فصل: في إنكاح الأب ابنته البكر والثيب

كتاب النكاح الأول

ما جاء في نكاح الشغار

‏(‏حدثنا‏)‏ حسن بن إبراهيم قال حدثنا زيادة الله بن أحمد قال حدثنا يزيد بن أيوب وسليمان بن سالم قالا قال سحنون بن سعيد قلت لعبد الرحمن بن القاسم أرأيت إن قال زوجني مولاتك وأزوجك مولاتي ولا مهر بيننا أهذا من الشغار عند مالك‏؟‏ قال نعم‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن قال زوجني إبنتك بمائة دينار على أن أزوجك ابنتي بمائة دينار‏.‏

قال ابن القاسم‏:‏ سئل مالك عن رجل قال زوجني ابنتك بخمسين دينارا على أن أزوجك ابنتي بمائة دينار فكرهه مالك ورآه من وجه الشغار‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن قال لرجل زوجني أمتك بلا مهر وأزوجك أمتي بلا مهر‏.‏

قال‏:‏ قال مالك الشغار بين العبيد مثل الشغار بين الأحرار يفسخ وإن دخل بها‏.‏

فهذا يدلك على أن مسئلتك شغار‏.‏

قال ابن القاسم‏:‏ ألا ترى أنه لو قال زوجني أمتك بلا مهر علي أن أزوجك أمتي بلا مهر أو قال زوج عبدي أمتك بلا مهر على أن أزوج عبدك أمتي بلا مهر إن هذا كله سواء وهو شغار كله‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت نكاح الشغار إذا وقع فدخلا بالنساء فأقاما معهما حتى ولدتا أولادا أيكون ذلك جائزا أم يفسخ‏.‏

قال‏:‏ قال مالك يفسخ على كل حال‏.‏

قلت‏:‏ وإن رضى النساء بذلك فهو شغار عند مالك‏؟‏ قال نعم‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت نكاح الشغار أيقع طلاقه عليها قبل أن يفرق بينهما أم يكون بينهما الميراث أم يكون فسخ السلطان نكاحهما طلاقا‏؟‏

قال نعم كان يكرهه ويقول إن طلقها فيه فقد لزمه قلت وتعتد بذلك الطهر الذي طلقها فيه‏؟‏ قال نعم قلت وإن‏:‏ لم أسمع من ذلك الطهر شيء ثم طلقها فيه وقد جامعها فيه اعتدت به في أقرائها في العدة كذلك قال مالك فيه شيئا وقد أخبرتك أن كل ما اختلف الناس فيه من النكاح حتى أجازه قوم وكرهه قوم فإن أحب ما فيه إلي أن يلحق فيه الطلاق ويكون فيه الميراث ‏(‏وقد‏)‏ روى القاسم وبن وهب وعلي بن زياد عن مالك عن نافع عن عبد الله بن مسعود أنه قال من أراد أن يطلق للسنة فليطلق امرأته طاهرا في غير جماع تطليقة ثم ليدعها فإن أراد أن يرتجعها فذلك له فإن حاضت ثلاث حيض كانت بائنا وكان خاطبا من الخطاب فإن الله تبارك وتعالى يقول لا تدري لعل الله يحدث بعد ذلك أمرا وقال ابن مسعود وإن أراد أن يطلقها ثلاثا فليطلقها طاهرا تطليقة في غير جماع ثم ليدعها حتى إذا حاضت وطهرت طلقها تطليقة أخرى ثم ليدعها حتى إذا حاضت وطهرت طلقها أخرى فهذه ثلاث تطليقات وحيضتان وتحيض أخرى فتنقضي عدتها أشهب عن القاسم بن عبد الله أن يحيى بن سعيد حدثه عن بن شهاب أنه قال إذا أراد الرجل أن يطلق امرأته للعدة كما أمر الله تعالى فليطلقها إذا طهرت من حيضها طلقة واحدة قبل أن يجامعها ثم لتعتد حتى تنقضي عدتها فتحيض ثلاث حيض فإذا هو فعل ذلك فقد طلقها كما أمره الله فإنه لا يدري لعل الله يحدث بعد ذلك أمرا وهو يملك الرجعة ما لم تحض ثلاث حيض أشهب عن مالك بن أنس أن عبد الله بن دينار حدثه أنه سمع بن عمر قرأ يا أيها النبي إذا طلقتم النساء فطلقوهن لقبل عدتهن طلاق الحامل قلت أرأيت الحامل إذا أراد زوجها أن يطلقها ثلاثا كيف يطلقها قال قال مالك لا يطلقها ثلاثا ولكن يطلقها واحدة متى شاء ويمهلها حتى تضع جميع ما في بطنها قال مالك وإن وضعت واحدا وبقي في بطنها آخر فللزوج عليها الرجعة حتى تضع آخر ما في بطنها من الأولاد وقد قال مالك في طلاق الحامل للسنة أن يطلقها واحدة ثم يدعها حتى تضع حملا قال ذلك عبد الله بن مسعود وجابر بن عبد الله وغيرهما وقاله بن المسيب وربيعة والزهري قلت أرأيت إن طلقها ثلاثا وهي حامل في مجلس واحد أو مجالس شتى أيلزمه ذلك أم لا‏؟‏ قال قال مالك يلزمه ذلك وكره له مالك أن يطلقها هذا الطلاق وأخبرني عن أشهب عن القاسم بن عبد الله أن يحيى بن سعيد حدثه أن بن شهاب حدثه أن بن المسيب حدثه أن رجلا من أسلم طلق امرأته على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم نهى عن الشغار والشغار أن يزوج الرجل الرجل ابنته على أن يزوجه الرجل الآخر ابنته وليس بينهما صداق‏.‏

ابن وهب عن بن لهيعة أن يزيد بن أبي حبيب حدثه عن بن عمر أنه سئل عن رجل طلق امرأته ثلاث تطليقات في مجلس واحد فقال ابن عمر عصى ربه وخالف السنة وذهبت امرأته بن وهب عن بن لهيعة أن يزيد بن أبي حبيب حدثه عن سليمان بن عبد الملك بن الحارث السلمي أن رجلا أتى بن عباس فقال له يا أبا عباس إن عمي طلق امرأته ثلاثا فقال له بن عباس إن عمك عصى الله فأندمه الله وأطاع الشيطان فلم يجعل له مخرجا فقال أترى أن يحلها له رجل فقال ابن عباس من يخادع الله يخدعه الله عدة الصبية والتي قد يئست من المحيض والمستحاضة قلت أرأيت التي لم تبلغ المحيض متى يطلقها زوجها قال قال مالك يطلقها متى شاء للأهلة أو لغير الأهلة ثم عدتها ثلاثة أشهر وكذلك التي قد يئست من المحيض قال مالك والمستحاضة يطلقها زوجها متى شاء وعدتها سنة قال ابن القاسم كان في ذلك يطؤها أو لا يطؤها وله عليها الرجعة حتى تنقضي السنة فإذا انقضت السنة فقد حلت للأزواج إلا أن يكون لها ريبة فتنتظر حتى تذهب الريبة فإذا ذهبت الريبة فقد مضت السنة فليس عليها من العدة قليل ولا كثير وقد حلت للأزواج قال مالك وهي مثل الحامل يطلقها زوجها متى شاء إلا أن يعرف لها قرء فيتحرى ذلك فيطلقها عنده بن وهب عن يونس بن يزيد وبن أبي ذئب عن بن شهاب أنه قال يطلق المستحاضة زوجها إذا طهرت للصلاة بن وهب ويونس بن يزيد عن بن شهاب أنه قال في المرأة تطلق وقد أدبر عنها المحيض أو شك فيه فقال إن تبين أنها قد يئست من المحيض فعدتها ثلاثة أشهر كما قضى الله وقد كان يقال يستقبل بطلاقها الأهلة فهو أسد لمن أراد أن يطلق من قد يئس من المحيض فإن طلق بعد الأهلة أو قبلها اعتدت من حين طلقها ثلاثة أشهر ثلاثين يوما كل شهر وإن مضت ثلاثة أشهر قبل أن تحل فقد حلت بن وهب قال يونس وقال ربيعة تعتد ثلاثين يوما من الأيام طلاق الحائض والنفساء قلت أرأيت إن قال رجل لامرأته وهي حائض أنت طالق للسنة أيقع عليها الطلاق وهي حائض أم حتى تطهر قال إذا قال الرجل لامرأته وهي حائض أنت طالق إذا طهرت أنها طالق مكانها ويجبر الزوج على رجعتها فكذلك مسألتك قلت وكذا لو‏؟‏ قال لامرأته أنت طالق ثلاثا للسنة قال قول مالك إنهن يقعن مكانه عليها حين تكلم بذلك كلهن فإن كانت طاهرا أو حائضا فلا سبيل له إليها حتى تنكح زوجا غيره سحنون عن بن وهب عن مالك بن أبي ذئب أن نافعا أخبرهما‏:‏ عن عبد الله بن عمر أنه طلق امرأته وهي حائض فسأل عمر بن حفص عن نافع عن عبد الله بن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم‏؟‏ قال لا شغار في الإسلام‏.‏

ابن وهب‏:‏ عن عبد الرحمن بن أبي الزناد عن أبيه أنه قال كان يكتب في عهود السعاة أن ينهوا أهل عملهم عن الشغار والشغار أن ينكح الرجل الرجل إمرأة وينكحه الآخر إمرأة بضع إحداهما ببضع الأخرى بغير صداق وما يشبه ذلك‏.‏

قال ابن وهب‏:‏ وسمعت مالكا يقول في الرجل ينكح الرجل المرأة على أن ينكحه الآخر إمرأة ولا مهر لواحدة منهما ثم يدخل بهما على ذلك قال مالك يفرق بينهما‏.‏

قال ابن وهب‏:‏ وقال لي مالك وشغار العبدين مثل شغار الحرين لا ينبغي ولا يجوز‏.‏

قال سحنون‏:‏ والذي عليه أكثر رواة مالك أن كل عقد كانا مغلوبين على فسخه ليس لأحد إجازته فالفسخ فيه ليس بطلاق ولا ميراث فيه‏.‏

قال سحنون‏:‏ وقد ثبت من نهي رسول الله صلى الله عليه وسلم في الشغار ما لا يحتاج فيه إلى حجة‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت لو قال زوجني إبنتك بمائة دينار على أو أزوجك ابنتي بمائة دينار إن دخلا أيفرق بينهما‏.‏

قال‏:‏ لم أسمع من مالك فيه شيئا وأرى أن لا يفرق بينهما إذا دخلا وأرى أن يفرض لكل واحدة منهما صداق مثلها لأن هذين قد فرضا والشغار الذي نهى عنه هو الذي لا صداق فيه‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن كان صداق كل واحدة منهما أقل مما سميا‏.‏

قال‏:‏ يكون لهما الصداق الذي سميا إن كان الصداق أقل مما سميا‏.‏

قلت‏:‏ لابن القاسم ولم أجزته حين دخل كل واحد منهما بإمرأته‏.‏

قال‏:‏ لأن كل واحد منهما تزوج إمرأته بما سميا من الدنانير وببضع الأخرى والبضع لا يكون صداقا فلما اجتمع في الصداق ما يكون مهرا وما لا يكون مهرا أبطلنا ذلك كله وجعلنا لها صداق مثلها ألا ترى أنه لو تزوجها على مائة دينار وثمر لم يبد صلاحه إن أدركته قبل أن يدخل بها فسخت هذا النكاح وإن دخل بها قبل أن يفسخ كان لها مهر مثلها ولم يتلفت إلى ما سميا من الدنانير والثمر الذي لم يبد صلاحه وجعل لها مهر مثلها إلا أن يكون مهر مثلها أقل مما نقدها فلا ينقص منه شيئا‏.‏

قال ابن القاسم‏:‏ ألا ترى لو أن رجلا تزوج إمرأة بمائة دينار نقدا أو بمائة دينار إلى موت أو فراق ثم كان صداقها أقل من المائة لم ينقص من المائة فهذا عندي مثله ألا ترى أن الرجل إذا خالع إمرأته على حلال وحرام أبطل الحرام وأجيز منه الحلال ولم يكن للزوج غير ذلك فإن كان إنما خالعها على حرام كله مثل الخمر والخنزير والربا فالخلع جائز ولا يكون للزوج منه شيء ولا يتبع المرأة منه بشيء وإن كان خالعها على ثمرة لم يبد صلاحها أو عبد لها آبق أو جنين في بطن أمه أو البعير الشارد جاز ذلك وكان له أخذ الجنين إذا وضعته أمه وأخذ الثمرة وأخذ العبد الآبق والبعير الشارد وكذلك بلغني عن مالك وهو رأيي‏.‏

قال‏:‏ سحنون ورواه بن سعد عن نافع عن مالك‏.‏

قلت‏:‏ لابن القاسم أرأيت إن قال زوجني ابنتك بمائة دينار على أن أزوجك ابنتي بلا مهر ففعلا ووقع النكاح على هذا ودخل كل واحد منهما بإمرأته‏.‏

قال‏:‏ أرى أن يجاز نكاح التي سمى المهر لها ويكون لها مهر مثلها ويفسخ نكاح التي لم يسم لها صداق دخل بها أو لم يدخل بها‏.‏

قال‏:‏ وقال مالك والشغار إذا دخل بها فسخ النكاح ولا يقام على ذلك النكاح على حال دخل بها أو لم يدخل ويفرض له صداق مثلها بالمسيس ويفرق بينهما‏.‏

قال مالك‏:‏ وشغار العبيد كشغار الأحرار‏.‏

قال‏:‏ فقلنا لمالك فلو أن رجلا زوج إبنته رجلا بصداق مائة دينار على أن زوجه الآخر ابنته بصداق خمسين دينارا‏.‏

قال‏:‏ قال مالك لا خير في هذا ورآه من وجه الشغار‏.‏

قال ابن القاسم‏:‏ ويفسخ هذا ما لم يدخلا فإن دخلا لم يفسخ وكان للمرأتين صداق مثلها‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت هاتين المرأتين أتجعل لهما الصداق الذي سميا أم تجعل لهما صداق مثلهما لكل واحدة منهما صداق مثلها‏.‏

قال‏:‏ قال لي مالك في الشغار يفرض لكل واحدة منهما صداق مثلها إذا وطئها فأرى هذا أيضا من الوجه الذي يفرض لهما صداق مثلهما ولا يلتفت إلى ما سميا‏.‏

قال سحنون‏:‏ إلا أن يكون ما سميا أكثر فلا ينقصان من التسمية‏.‏

في إنكاح الأب ابنته بغير رضاها

قلت‏:‏ أرأيت إن ردت الرجال رجلا بعد رجل أتجبر على النكاح أم لا‏؟‏ قال‏:‏ لا تجبر عند مالك على النكاح ولا يجبر أحد أحدا عند مالك على النكاح إلا الأب في ابنته البكر وفي ابنه الصغير وفي أمته وفي عبده والولي في يتيمه‏.‏

قال‏:‏ ولقد سأل رجل مالكا وأنا عنده فقال له إن لي إبنة أخ وهي بكر وهي سفيهة وقد أردت أن أزوجها من يحصنها ويكفلها فأبت‏.‏

قال مالك‏:‏ لا تزوج إلا برضاها‏.‏

قال‏:‏ إنها سفيهة في حالها‏.‏

قال مالك‏:‏ وإن كانت سفيهة فليس له أن يزوجها إلا برضاها‏.‏

في إنكاح الأب ابنته البكر والثيب

قلت‏:‏ أرأيت إن زوج الصغيرة أبوها بأقل من مهر مثلها أيجوز ذلك عليها في قول مالك‏.‏

قال‏:‏ سمعت مالكا يقول يجوز عليها نكاح الأب فأرى أنه إن زوجها الأب بأقل من مهر مثلها أو بأكثر فإن ذلك جائز إذا كان إنما زوجها على وجه النظر لها‏.‏

قال‏:‏ ولقد سألت مالكا إمرأة ولها إبنة في حجرها وقد طلق الأم زوجها عن ابنة له منها فأراد الأب أو يزوجها من بن أخ له فأتت الأم إلى مالك فقالت له إن لي إبنة وهي موسرة مرغوب فيها وقد أصدقت صداقا كثيرا فأراد أبوها أن يزوجها بن أخ له معدما لا شيء له أفترى لي أن أتكلم‏؟‏ قال نعم إني أرى لك في ذلك متكلما‏.‏

قالابن القاسم‏:‏ فأرى أن إنكاح الأب أياها جائز عليها إلا أن يأتي من ذلك ضرر فيمنع من ذلك‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت لو أن رجلا زوج ابنته بكرا فطلقها زوجها قبل أن يبتني بها فلا بأس بطلاقها وإن كانت حائضا أو مات عنها أيكون للأب أن يزوجها كما يزوج البكر في دم النفاس أو في دم الحيض قلت وهذا قول مالك‏؟‏ قال نعم‏.‏

قلت‏:‏ فإن بنى بها فطلقها أو مات عنها‏.‏

قال‏:‏ قال مالك إذا بنى بها فهي أحق بنفسها‏.‏

قال ابن القاسم‏:‏ وتسكن حيث شاءت إلا أن يخاف عليها الضيعة والمواضع السوء أو يخاف عليها من نفسها وهواها فيكون للأب أو للولي أن يمنعها من ذلك قلت أرأيت إن زنت فحدت أو لم تحد أيكون للأب أن يزوجها كما يزوج البكر في قوله مالك‏؟‏ قال نعم في رأيي قلت فإن زوجها تزويجا حراما فدخل بها زوجها فجامعها ثم طلقها أو مات عنها ولم يتباعد ذلك أيكون للأب أن يزوجها كما يزوج البكر قال ارى أنه ليس له أن يزوجها كما يزوج البكر لأنه إنما افتضها زوجها وإن كان نكاحه فاسد ألا ترى أنه نكاح يلقح فيه الولد ويدرأ به الحد قال مالك وتعتد منه في بيت زوجها الذي كانت تسكن فيه وجعل العدة فيه كالعدة في النكاح الحلال فهذا يدلك على أنه خلاف الزنى في تزويج الأب إياها قلت أرأيت الجارية يزوجها أبوها وهي بكر فيموت عنها زوجها أو يطلقها بعد ما طهرت قبل أن تحيض الثانية لم يجبر على رجعتها ولو طلقها وهي حائض فلم يعلم بها حتى حاضت حيضتين وطهرت أجبر على رجعتها على ما أحب أو كره كما كان يجبر أن لو كانت في دم حيضتها يجبر على ذلك ما لم تنقض عدتها وهذا قول مالك قلت أرأيت المرأة إذا هي طهرت من حيضتها ولم تغتسل بعد ألزوجها أن يطلقها قبل أن تغتسل أم حتى تغتسل في قول مالك‏؟‏ قال لا يطلقها حتى تغتسل وإن رأت القصة البيضاء قال وسألته عن تفسير قول بن عمر فطلقوهن لقبل عدتهن قال يطلقها في طهر لم يمسها فيه قال ابن القاسم ولا ينبغي أن يطلقها إلا وهو يقدر على جماعها فهي وإن رأت القصة البيضاء قبل أن تغتسل فهو لا يقدر على جماعها بعد ولو طلقها بعد ما رأت القصة قبل أن تغتسل لم يجبر على رجعتها قلت أرأيت إن كانت مسافرة ورأت القصة البيضاء ولم تجد الماء فتيممت ألزوجها أن يطلقها الآن في قول مالك‏؟‏ قال نعم قلت ولم وهو لا يقدر على جماعها قال لأن الصلاة قد حلت لها وهي قبل أن تغتسل بعد ما رأت القصة البيضاء لم تحل لها الصلاة فهي إذا حلت لها الصلاة جاز لزوجها أن يطلقها أيضا في المطلقة واحدة هل تزين لزوجها وتشوف قلت أرأيت إن طلق امرأته تطليقة يملك الرجعة هل تزين له وتشوف له قال كان قوله الأول لا بأس أن يدخل عليها ويأكل معها إذا كان معها من يتحفظ بها ثم رجع عن ذلك فقال لا يدخل عليها ولا يرى شعرها ولا يأكل معها حتى يراجعها قلت هل يسعه أن ينظر إليها أو إلى شيء من محاسنها تلذذا وهو يريد رجعتها في قول مالك قال لم أسمع من مالك في هذا شيئا وليس له أن يتلذذ بشيء منها وإن كان يريد رجعتها حتى يراجعها وهذا على الذي أخبرتك أنه كره له أن يخلو معها أو يرى شعرها أو يدخل عليها حتى يراجعها بن وهب عن عبد الله بن عمر ومالك بن أنس عن نافع أن بن عمر طلق امرأته في مسكن حفصة زوج النبي صلى الله عليه وسلم وكان طريقه في حجرتها فكان يسلك الطريق الأخرى من أدبار البيوت إلى المسجد كراهية أن يستأذن عليها حتى راجعها قال مالك وإن كان معها فلينتقل عنها قال مالك قد انتقل عبد الله بن عمر وعروة بن الزبير وقال عبد العزيز إن الرجل إذا طلق امرأته واحدة فقد حرم عليه فرجها ورأسها أن يراها حاسرة أو يتلذذ بشيء منها حتى يراجعها عدة النصرانية والأمة والحرة التي قد بلغت المحيض ولم تحض قلت أرأيت المرأة من أهل الكتاب إذا كانت تحت رجل مسلم فطلقها بعد ما بنى بها كم عدتها عند مالك وكيف يطلقها قال عدتها عند مالك مثل عدة الحرة المسلمة وطلاقها عند مالك كطلاق الحرة المسلمة وتجبر على العدة عند مالك قلت أرأيت لو أن نصرانية تحت نصراني أسلمت المرأة ثم مات الزوج قبل أن يسلم وهي في عدتها أتنتقل إلى عدة الوفاة في قول مالك‏؟‏ قال لا تنتقل إلى عدة الوفاة وهي على عدتها التي كانت عليها ثلاث حيض قلت كم عدة الأمة المطلقة إذا كانت ممن لا تحيض من صغر أو كبر ومثلها يوطأ وقد دخل بها فقالت الجارية ما جامعني وقد قعدت عن المحيض بثلاثة أشهر والتي تطلق ولم تحض تستبرأ بثلاثة أشهر والأمة التي تباع ولم تحض تستبرأ منه بثلاثة أشهر إذا خشي منه الحمل أو كان الزوج أقر بجماعها أيكون للأب ها هنا أن يزوجها كما يزوج البكر ثانية أم لا‏؟‏ وكم عدتها في قول مالك قال سألت مالكا عن الرجل يتزوج المرأة ويدخل بها فيقيم معها ثم يفارقها قبل أن يمسها فترجع إلى أبيها أهي في حال البكر في تزويجه إياها ثانية أم لا‏؟‏ يزوجها أبوها إلا برضاها فقال مالك أما التي قد طالت إقامتها مع زوجها وشهدت مشاهد النساء فإن تلك لا يزوجها إلا برضاها وإن لم يصبها زوجها وأما إذا كان الشيء القريب فإني أرى له أن يزوجها قال فقلت لمالك فالسنة‏؟‏ قال لا أرى له أن يزوجها وأرى أن السنة طول إقامة فمسألتك هكذا إذا أقرت بأنه لم يطأها وكان أمرا قريبا جاز نكاح الأب عليها لأنها تقول أنا بكر وتقر بأن صنع الأب جائز عليها ولا يضرها ما قال الزوج من وطئها وإن كانت قد طالت إقامتها فلا يزوجها إلا برضاها أقرت بالوطء أو لم تقر‏.‏

قلت أرأيت المرأة الثيب التي قد ملكت أمرها إذا خاف الأب عليها من نفسها الفضيحة أو الولي أيكون له أن يضمها إليه وإن أبت أن تنضم إليه‏؟‏ قال نعم تجبر على ذلك وللولي أو للأب أن يضماها إليهما وهذا رأي‏.‏

باب في احتلام الغلام

قلت أرأيت إذا احتلم الغلام أيكون للوالد أن يمنعه أن يذهب حيث شاء‏.‏

قال مالك إذا احتلم الغلام فله أن يذهب حيث شاء وليس للوالد أن يمنعه‏.‏

قال ابن القاسم إلا أن يخاف من ناحيته سفها فله أن يمنعه‏.‏

في رضا البكر والثيب

قلت أرأيت البكر إن قال لها وليها أنا أزوجك من فلان فسكتت فزوجها وليها أيكون هذا رضا منها بما صنع الولي‏.‏

قال قال مالك نعم هذا من البكر رضا وكذلك سمعته من مالك‏.‏

وقال غيره من رواة مالك وذلك إذا كانت تعلم أن سكوتها رضا‏.‏

قلت فالثيب أيكون إذنها سكوتها‏؟‏

قال لا إلا أن تتكلم وتستخلف الولي على إنكاحها‏.‏

قلت أتحفظ هذا عن مالك‏؟‏

قال نعم هذا قول مالك‏.‏

قلت أرأيت الثيب إذا قال لها والدها إني مزوجك من فلان فسكتت فذهب الأب فزوجها من ذلك الرجل أيكون سكوتها ذلك تفويضا منها إلى الأب في إنكاحها من ذلك الرجل أم لا‏؟‏ قال تأويل الحديث الأيم أحق بنفسها أن سكوتها لا يكون رضا‏.‏

قال والبكر تستشار في نفسها وإذنها صماتها وأن السكوت إنما يكون جائزا في البكر إن قال لها الولي إني مزوجك من فلان فسكتت ثم ذهب فزوجها منه فأنكرت أن التزويج لازم ولا ينفعها إنكارها بعد سكوتها وكذلك قال لي مالك في البكر على ما أخبرتك‏.‏

ابن وهب قال أخبرني السري بن يحيى عن الحسن البصري أنه حدثه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم زوج عثمان بن عفان ابنتيه ولم يستشرهما‏.‏

قال ابن وهب وأخبرني يحيى بن أيوب عن يحيى بن سعيد أنه‏؟‏ قال لا يكره على النكاح إلا الأب فإنه يزوج ابنته إذا كانت بكرا‏.‏

قال ابن القاسم ولقد سمعت أن مالكا كان يقول في الرجل يزوج أخته الثيب أو البكر ولا يستأمرها ثم تعلم بذلك فترضى فبلغني أن مالكا مرة كان يقول إن كانت المرأة بعيدة عن موضعه فرضيت إذا بلغها لم أر أن يجوز وإن كانت معه في البلدة فبلغها ذلك فرضيت جاز ذلك فسألنا مالكا ونزلت بالمدينة في رجل زوج أخته فبلغها فقالت ما وكلت ولا أرضي ثم كلمت في ذلك فرضيت‏.‏

قال مالك‏:‏ لا أراه نكاحا جائزا ولا يقام عليه حتى يستأنف نكاحا جديدا إن أحبت‏.‏

قال‏:‏ ولقد سألت مالكا عن الرجل يزوج ابنه الكبير المنقطع عنه أو البنت الثيب وهي غائبة عنه أو هو غائب عنهما فيرضيان بما فعل أبوهما‏.‏

قال مالك‏:‏ لا يقام على ذلك النكاح وإن رضيا لأنهما لو ماتا لم يكن بينهما ميراث‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت الجارية البالغ التي قد حاضت وهي بكر لا أب لها زوجها وليها بغير أمرها فبلغها فرضيت أو سكتت أيكون سكوتها رضا‏.‏

قال‏:‏ لا يكون سكوتها رضا ولا يزوجها حتى يستشيرها فإن فعل فزوجها بغير مشورتها وكان حاضرا معها في البلد فأعلمها حين زوجها فرضيت رأيت ذلك جائزا وإن كان على غير ذلك من تأخير إعلامها بما فعل من تزويجه إياها أو بعد الموضع عليه فلا يجوز ذلك وإن أجازته وهذا قول مالك قلت أرأيت لو كانت صغيرة لا تحيض فطلقها زوجها فاعتدت شهرين ثم حاضت كيف تصنع في قول مالك قال ترجع إلى الحيض وتلغي الشهور قلت أرأيت إن كانت قد يئست من المحيض فطلقها زوجها فاعتدت بالشهور فلما اعتدت شهرين حاضت قال مالك يسأل عنها النساء وينظر فإن كان مثلها تحيض رجعت إلى الحيض وإن كان مثلها لا تحيض لأنها قد دخلت في سن من لا تحيض من النساء فرأت الدم قال مالك ليس هذا بحيض ولتمض على الشهور ألا ترى أن بنت سبعين سنة وبنت ثمانين سنة وتسعين إذا رأت الدم لم يكن ذلك حيضا قلت أرأيت الرجل إذا طلق امرأته ولم تحض قط وهي بنت ثلاثين سنة فكانت عدتها عند مالك بالشهور كما وصفت لك قلت أرأيت إن حاضت بعد ما اعتدت بشهرين قال تنتقل إلى عدة الحيض قلت فإن ارتفع الحيض عنها قال تنتقل إلى عدة السنة كما وصفت لك تسعة أشهر من يوم انقطع الدم عنها ثم ثلاثة أشهر وعدتها من الطلاق إنما هي الأشهر الثلاثة التي بعد التسعة والتسعة إنما هي استبراء قلت وهذا قول مالك‏؟‏ قال نعم قلت أرأيت إذا طلق الرجل امرأته ومثلها تحيض فارتفع حيضتها قال قال مالك تجلس سنة من يوم طلقها زوجها فإذا مضت فقد حلت قلت فإن جلست سنة فلما قعدت عشرة أشهر رأت الدم قال ترجع إلى الحيض قلت فإن انقطع الحيض عنها قال ترجع إذا انقطع الدم عنها فتعتد أيضا سنة من يوم ما انقطع الدم عنها من الحيضة التي قطعت عليها عدة السنة قلت فإن اعتدت أيضا بالسنة ثم رأت الدم قال تنتقل إلى عدة الدم قلت فإن انقطع عنها الدم قال تنتقل إلى السنة قلت فإن رأت الدم قال إذا رأت الدم المرة الثالثة فقد انقطعت عدتها لأنها قد حاضت ثلاث حيض وإن لم تر الحيضة الثالثة وقد تمت السنة فقد انقضت عدتها بالسنة وهو قول مالك قلت لم قال مالك عدة المرأة التي طلقها زوجها وهي ممن تحيض فرفعتها حيضتها قال تعتد سنة قال قال مالك تسعة أشهر للريبة والثلاثة الأشهر هي بعد الريبة فالثلاثة الأشهر هي العدة التي تعتد بعد التسعة التي كانت للريبة قال قال مالك وكل عدة في طلاق فإنما العدة بعد الريبة وكل عدة في وفاة فهي قبل الريبة والريبة بعد العدة وذلك أن المرأة إذا هلك عنها زوجها فاعتدت أربعة أشهر وعشرا فإن استرابت نفسها أنها تنتظر حتى تذهب الريبة عنها فإذا ذهبت الريبة فقد حلت والعدة هي الشهور الأربعة الأول وعشرة أيام قال مالك بن أنس عن يحيى بن سعيد ويزيد بن قسيط حدثاه عن بن المسيب أنه قال قال عمر بن الخطاب أيما امرأة طلقت فحاضت حيضة أو حيضتين ثم رفعتها حيضتها فإنها تنتظر تسعة أشهر فإن بان بها حمل فذلك وإلا اعتدت بعد التسعة ثلاثة أشهر ثم حلت بن وهب عن عمرو بن الحارث أن يحيى بن سعيد حدثه أنه سمع سعيد بن المسيب يقول قضى عمر بن الخطاب بذلك قال عمرو فقلت ليحيى أتحسب في تلك السنة ما حل من حيضتها‏؟‏ قال لا ولكنها تأتنف السنة حتى توفي الحيضة بن وهب عن بن لهيعة أن بن هبيرة أخبره عن أبي تميم الجيشاني أن عمر بن الخطاب قضى في المرأة تطلق فتحيض حيضة أو حيضتين ثم ترتفع حيضتها أن تتربص سنة تسعة أشهر استبراء للرحم وثلاثة أشهر كما قال الله تبارك وتعالى في الرجل يشتري الأمة فترتفع حيضتها قلت أرأيت لو أن رجلا اشترى جارية وهي ممن تحيض فرفعتها حيضتها قال تعتد ثلاثة أشهر من يوم اشتراها فإن استبرأت قال ينظر بها تسعة أشهر فإن حاضت فيها وإلا فقد حلت قلت ولا يكون على سيدها أن يستبرئها بثلاثة أشهر بعد التسعة الأشهر التي جعلها استبراء من الريبة قال ليس عليه أن يستبرئ بثلاثة أشهر بعد تسعة أشهر الريبة لأن الثلاثة الأشهر قد دخلت في هذه التسعة ولا تشبه هذه الحرة لأن هذه لا عدة عليها وإنما عليها الاستبراء فإذا أمضت التسعة فقد استبرأت ألا ترى أنه إنما على سيدها إذا كانت ممن تحيض حيضة واحدة فهذا إنما هو استبراء ليعلم به ما في رحمها ليس هذه عدة فالتسعة الأشهر إذا مضت فقد استبرئ رحمها فلا شيء عليه بعد ذلك قلت وهذا قول مالك‏؟‏ قال نعم في المطلقة يختلط عليها الدم قلت أرأيت المطلقة إذا طلقها زوجها فرأت الدم يوما أو يومين أو ثلاثا ورأت الطهر يومين أو ثلاثا أو خمسا ثم رأت الدم بعد ذلك يوما أو يومين فصار الدم والطهر يختلط عليها بحال ما وصفت لك قال قال مالك إذا اختلط عليها بحال ما وصفت كانت هذه مستحاضة إلا أن يقع ما بين الدمين من الطهر ما في مثله يكون طهرا فإذا وقع بين الدمين ما في مثله يكون طهرا اعتدت به قرءا وإن اختلط عليها الدم بحال ما وصفت ولم يقع بين الدمين ما في مثله طهر فإنها تعتد عدة المستحاضة سنة كاملة ثم قد حلت للأزواج قال فقلت وما عدة الأيام التي لا تكون بين الدمين طهرا فقال سألت مالكا فقال الأربعة الأيام والخمسة وما قرب فلا أرى ذلك طهرا وإن الدم بعضه من بعض إذا لم يكن بينهما من الطهر إلا الأيام اليسيرة الخمسة ونحوها بن وهب عن بن لهيعة عن يزيد بن أبي حبيب أن عمر بن الخطاب قال عدة المستحاضة سنة كاملة ثم قد حلت للأزواج‏.‏

قال‏:‏ بن القاسم وبن وهب وعلي بن زياد عن مالك إن بكير بن عبد الله بن الفضل حدثه عن نافع عن جبير عن عبد الله بن عباس وبن شهاب في عدة المتوفى عنها زوجها قلت أرأيت إذا بلغها وفاة زوجها من أين تعتد أمن يوم يبلغها أم من يوم مات الزوج قال قال مالك من يوم مات الزوج قلت فإن لم يبلغها حتى انقضت عدتها أيكون عليها من الإحداد شيء أم لا‏؟‏ قال قال مالك لا إحداد عليها إذا لم يبلغها إلا من بعد ما تنقضي عدتها وقال مالك فيمن طلق امرأته وهو غائب فلم يبلغها طلاقه حتى انقضت عدتها إنه أن ثبت على طلاقه إياها بينة كانت عدتها من يوم طلق وإن لم يكن إلا قوله لم يصدق واستقبلت عدتها ولا رجعة عليها وما أنفقت من ماله بعد ما طلقها قبل أن تعلم فلا غرم عليها لأنه فرط بن وهب عن عبد الله بن عمر عن نافع أن عبد الله بن عمر قال تعتد المطلقة والمتوفى عنها زوجها من يوم طلق ومن يوم توفي عنها زوجها بن وهب عن رجال من أهل العلم عن سعيد بن المسيب وسليمان بن يسار وعمر بن عبد العزيز وبن شهاب وبن قسيط وأبي الزناد وعطاء بن أبي رباح ويحيى بن سعيد مثله قال يحيى وعلى ذلك عظم أمر الناس بن وهب عن بن لهيعة عن عبد الله بن أبي جعفر عن بكير عن سليمان بن يسار أنه قال إذا قال الرجل لامرأته قد طلقتك منذ كذا وكذا لم يقبل قوله واعتدت من يوم يعلمها بالطلاق إلا أن يقيم على ذلك بينة فإن أقام بينة كان من يوم طلقها وقاله بن شهاب باب الإحداد وإحداد النصرانية قلت هل على المطلقة إحداد قال قال مالك لا إحداد على مطلقة مبتوتة كانت أو غير مبتوتة وإنما الإحداد على المتوفى عنها زوجها وليس على المطلقة شيء من الإحداد سحنون عن بن وهب عن يونس أنه سأل ربيعة عن المطلقة المبتوتة ما تجتنب من الحلي والطيب‏؟‏ قال لا تجتنب شيئا من ذلك بن وهب عن رجال من أهل العلم عن عبد الله بن عمر وأبي الزناد وعطاء بن أبي رباح مثله وقال عبد الله بن عمر تكتحل وتتطيب وتتزين تغيظ بذلك زوجها قلت هل على النصرانية إحداد في الوفاة إذا كانت تحت مسلم في قول مالك‏؟‏ قال نعم عليها الإحداد كذلك قال لي مالك قلت ولم جعل مالك عليها الإحداد وهي مشركة قال قال مالك إنما رأيت عليها الإحداد لأنها من أزواج المسلمين فقد وجبت عليها العدة سحنون عن بن نافع عن مالك لا إحداد عليها لأن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال الأيم أحق بنفسها من وليها والبكر تستأذن في نفسها وأذنها صماتها‏.‏

قال مالك‏:‏ وذلك عندنا في البكر اليتيمة ‏(‏وقالوا‏)‏ عن مالك أنه بلغه أن القاسم بن محمد وسالما كانا ينكحان بناتهما الأبكار ولا يستأمرانهن‏.‏

قال ابن وهب‏:‏ قال مالك وذلك الأمر عندنا في الابكار‏.‏

ابن نافع‏:‏ عن عبد الرحمن بن أبي الزناد عن أبيه عن السبعة أنهم كانوا يقولون الرجل أحق بانكاح ابنته البكر بغير أذنها وإن كانت ثيبا فلا جواز لأبيها في انكاحها إلا بأذنها وهم سعيد بن المسيب والقاسم بن محمد وأبو بكر بن عبد الرحمن بن الحارث بن هشام وعروة بن الزبير وخارجة بن زيد بن ثابت وعبيد الله بن عبد الله بن عتبة بن مسعود وسليمان بن يسار مع مشيخة سواهم من نظرائهم أهل فقه وفضل‏.‏

ابن وهب‏:‏ عن شبيب بن سعيد التميمي عن محمد بن عمرو بن علقمة يحدث عن أبي سلمة بن عبد الرحمن عن أبي هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال اليتيمة تستأمر في نفسها فإن سكتت فهو أذنها وإن أبت فلا جواز عليها‏.‏

قال ابن وهب‏:‏ وأخبرني رجال من أهل العلم عن عمر بن عبد العزيز وبن شهاب أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال كل يتيمة تستأمر في نفسها فما أنكرت لم يجز عليها وما صمتت عنه وأقرت جاز عليها وذلك أذنها‏.‏

قال‏:‏ وقال مالك لا تزوج اليتيمة التي يولي عليها حتى تبلغ ولا يقطع عنها ما جعل لها من الخيار وأمر نفسها إنه لا جواز عليها حتى تأذن للحديث الذي جاء عن رسول الله صلى الله عليه وسلم في ذلك ‏(‏وكيع‏)‏ عن الفزاري عن أشعث بن سوار عن بن سيرين عن شريح قال تستأمر اليتيمة في نفسها فإن معضت لم تنكح وإن سكتت فهو أذنها‏.‏

ويدل على أن اليتيمة إذا شوورت في نفسها أنها لا تكون إلا بالغا لأن التي لم تبلغ لا إذن لها فكيف تستأذن من ليس لها إذن‏.‏

في وضع الأب بعض الصداق ودفع الصداق إلى الأب

قلت‏:‏ أرأيت والنصرانية ليست مؤمنة إحداد الأمة وما ينبغي لها إن تجتنب من الثياب والطيب قلت وكذلك أمة قوم مات عنها زوجها أيكون عليها الإحداد في قول مالك‏؟‏ قال نعم عليها الإحداد وتعتد حيث كانت تبيت عند زوجها وتكون النهار عند أهلها اعتدت في ذلك المسكن الذي كانت تبيت فيه مع زوجها وإن كانت في غير مسكن مع زوجها ولا تبيت معه إنما كانت في بيت مواليها وفيه تبيت إلا أن زوجها يغشاها حيث أحب ولم تكن معه في مسكن فعليها أن تعتد في بيت مواليها حيث كانت تبيت وتكون وليس لمواليها أن يمنعوها أن تعتد فيه قال وهذا من الإحداد ولا من المبيت في الموضع الذي تعتد فيه وإن باعوها فلا يبيعوها إلا ممن لا يخرجها من الموضع الذي قول مالك قال يونس قال ابن شهاب تعتد في بيتها الذي طلقت فيه قلت فهل يكون لهم أن يخرجوها إلى السوق للبيع في العدة بالنهار‏؟‏ قال نعم قلت سمعته من مالك قال ابن القاسم قال مالك هي تخرج في حوائج أهلها بالنهار فكيف لا تخرج للبيع قلت فإن أرادوا أن يزينوها للبيع قال ابن القاسم قال مالك لا يلبسوها من الثياب المصبغة ولا من الحلي شيئا ولا يطيبوها بشيء من الطيب وأما الزيت فلا بأس به ولا يصنعوا بها ما لا يجوز للحاد أن تفعله بنفسها قلت فلو أن رجلا باع أمة وهي في عدة من وفاة زوجها أو طلاقه ولم يبين أتراه عيبا فيها‏؟‏ قال نعم هو عيب يجب به الرد قال ولا بأس أن يلبسوها من الثياب ما أحبوا رقيقه وغليظه فقلنا لمالك في الحاد هل تلبس الثياب المصبغة من هذه الدكن والصفر والمصبغات بغير الورس والزعفران والعصفر‏؟‏ قال لا تلبس شيئا منه لا صوفا ولا قطنا ولا كتانا صبغ بشيء من هذا إلا أن تضطر إلى ذلك من برد ولا تجد غيره وقال ربيعة بن أبي عبد الرحمن تتقي الأمة المتوفى عنها زوجها من الطيب ما تتقي الحرة سحنون عن بن وهب عن الليث بن سعد وأسامة بن زيد عن نافع أن عبد الله بن عمر قال إذا توفي عن المرأة زوجها لم تكتحل ولم تطيب ولم تختضب ولم تلبس المعصفر ولم تلبس ثوبا مصبوغا إلا بردا ولا تتزين بحلي ولا تلبس شيئا تريد به الزينة حتى تحل وبعضهم يزيد على بعض رجال من أهل العلم عن بن المسيب وعروة بن الزبير وعمرة بنت عبد الرحمن وبن شهاب وربيعة وعطاء بن أبي رباح ويحيى بن سعيد أن المتوفى عنها زوجها لا تلبس حليا ولا ثوبا صبغ بشيء من الصباغ وقال عروة لا أن تصبغه بسواد وقال عطاء لا تمس بيدها طيبا مسيسا وقال ربيعة تتقي الطيب كله وتحذر من اللباس ما فيه طيب وتتقي شهرة الثياب ولا تحنط بالطيب ميتا قال ربيعة ولا أعلم الآن على الصبية المتوفى عنها زوجها أن تجتنب ذلك قلت فهل كان مالك يرى عصب اليمن بمنزلة هذا المصبوغ بالدكنة والحمرة والخضرة والصفرة أم يجعل عصب اليمن مخالفا لهذا قال رقيق عصب اليمن بمنزلة هذه الثياب المصبغة وأما غليظ عصب اليمن فإن مالكا وسع فيه ولم يره بمنزلة المصبوغ سحنون عن بن وهب عن بن لهيعة عن محمد بن عبد الرحمن عن القاسم بن محمد عن عائشة زوج إبنته وهي بكر ثم حط من الصداق أيجوز ذلك على الإبنة في قول مالك‏.‏

قال‏:‏ قال مالك لا يجوز للأب أن يضع من صداق ابنته البكر شيئا إذا لم يطلقها زوجها‏.‏

قال ابن القاسم‏:‏ وأرى أن ينظر في ذلك فإن كان ما صنع الأب على وجه النظر مثل أن يكون الزوج معسرا بالمهر فيخفف عنه وينظره فذلك جائز على البنت لأنه لو طلقها ثم وضع الأب النصف الذي وجب للإبنة من الصداق إن ذلك جائز على البنت فأما أن يضع من غير طلاق ولا على وجه النظر لها فلا أرى أن يجوز ذلك له‏.‏

ابن وهب‏:‏ عن مالك ويونس وغيرهما عن ربيعة أنه كان يقول الذي بيده عقدة النكاح هو السيد في أمته والأب في إبنته البكر‏.‏

قال ابن وهب‏:‏ وقال لي مالك وسمعت زيد بن أسلم يقول ذلك‏.‏

قالاابن وهب‏:‏ وقال مالك ويونس قال ابن شهاب الذي بيده عقدة النكاح فهي البكر التي يعفو وليها فيجوز ذلك ولا يجوز عفوها هي‏.‏

قال ابن شهاب‏:‏ وقوله إلا أن يعفون فالعفو إليهم إذا كانت امرأة ثيبا فهي أولى بذلك ولا يملك ذلك عليها ولي لأنها قد ملكت أمرها فإن أرادت أن تعفو فتضع له نصفه الذي وجب لها عليه من حقها جاز ذلك له وإن أرادت أخذه فهي أملك بذلك‏.‏

ابن وهب‏:‏ عن رجال من أهل العلم عن عبد الله بن عباس ومحمد بن كعب القرظي مثل قول بن شهاب في المرأة الثيب ‏(‏وقال‏)‏ بن عباس مثل قول بن شهاب في البكر‏.‏

ابن وهب‏:‏ وقال مالك لا أراه جائزا لأبي البكر أن يجوز وضيعته إلا إذا وقع الطلاق وكان لها نصف الصداق ففي ذلك تكون الوضيعة فأما ما قبل الطلاق فإن ذلك لا يجوز لأبيها وكذلك فيما يرى موقعه من القرآن‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت الثيب إذا زوجها أبوها برضاها فدفع الزوج الصداق إلى أبيها أيجوز ذلك أم لا‏؟‏ قال‏:‏ سئل مالك عن رجل زوج ابنته ثيبا فدفع الزوج الصداق إلى أبيها ولم يرض فزعم الأب أن الصداق قد تلف من عنده قال مالك يضمن الأب الصداق‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن كانت بكرا لا أب لها زوجها أخوها أو جدها أو عمها أو وليها برضاها فقبض الصداق أيجوز ذلك على الجارية أم لا‏؟‏ قال‏:‏ لا يجوز ذلك على الجارية إلا أن يكون وصيا فإن كان وصيا فإنه يجوز قبضه على الجارية لأنه الناظر لها ومالها في يديه ألا ترى أنها لا تأخذ مالها من الوصي وإنما هو في يديه وإن كانت قد طمثت وبلغت فذلك في يدي الوصي عند مالك حتى تتزوج ويؤنس منها الرشد والاصلاح لنفسها في مالها‏.‏

قلت‏:‏ وما سألتك عنه من أمر البكر أهو قول مالك‏؟‏ قال نعم‏.‏

قال ابن القاسم‏:‏ وإنما رأيت مالكا ضمن الأب الصداق الذي قبض في بنته الثيب لأنها لم توكله بقبض الصداق وإنه كان متعديا حين قبض الصداق ولم يدفعه إليها حين قبضه فيبرأ منه بمنزلة مال كان لها على رجل فقبضه الأب بغير أمرها فلا يبرأ الغريم والأب ضامن وللمرأة أن تتبع الغريم‏.‏

في إنكاح الأولياء

قلت‏:‏ أكان مالك يقول إذا اجتمع الأولياء في نكاح المرأة إن بعضهم أولى من بعض‏.‏

قال‏:‏ قال مالك إن اختلف الأولياء وهم في القعدد سواء نظر السلطان في ذلك فإن كان بعضهم أقعد من بعض فالأقعد أولى بانكاحها عند مالك‏.‏

قلت‏:‏ فالأخ أولى أم الجد‏.‏

قال‏:‏ الأخ أولى من الجد عند مالك‏.‏

قلت‏:‏ فابن الأخ أولى أم الجد في قول مالك‏.‏

قال‏:‏ بن الأخ‏.‏

قلت‏:‏ فمن أولى بانكاحها الابن أم الأب‏.‏

قال‏:‏ قال مالك الابن أولى بانكاحها وبالصلاة عليها‏.‏

ابن وهب‏:‏ عن يونس بن يزيد ن بن شهاب أنه سأله عن امرأة لها أخ وموال فخطبت فقال أخوها أولى بها من موليها‏.‏

قلت‏:‏ لابن القاسم فمن أولى بانكاحها والصلاة عليها بن ابنها أم الأب‏.‏

قال‏:‏ بن الابن أولى‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت ما يذكر من قول مالك في الأولياء أن الأقعد أولى بانكاحها أليس هذا إذا فوضت إليهم فقالت زوجوني أو خطبت فرضيت فاختلف الأولياء في انكاحها وتشاحوا على ذلك‏.‏

قال‏:‏ نعم إنما هذا إذا خطبت ورضيت وتشاح الأولياء في انكاحها فإن للأقرب فالأقرب أن ينكحها دونهم‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت المرأة يكون أولياؤها حضورا كلهم وبعضهم أقعد بها من بعض منهم العم والأخ والجد وولد الولد والوالد نفسه فزوجها العم وأنكر ولدها وسائر الأولياء تزويجها وقد رضيت المرأة‏.‏

قال‏:‏ ذلك جائز على الأولياء عند مالك‏.‏

قال‏:‏ وقال مالك في المرأة الثيت لها الأب والأخ فيزوجها الأخ برضاها وأنكر الأب أذلك له‏.‏

قال مالك‏:‏ ليس للأب ها هنا قول إذا زوجها الأخ برضاها لأنها قد ملكت أمرها‏.‏

قال‏:‏ وقال لي مالك أرأيت المرأة لو قال الأب لا أزوجها لا يكون ذلك له‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت البكر إذا لم يكن لها أب وكان لها من الأولياء من ذكرت لك من الأخوة والأعمام والأجداد وبنى الأخوة فزوجها بعض الأولياء وأنكر التزويج سائر الأولياء أيجوز هذا النكاح في قول مالك‏.‏

قال‏:‏ سألت مالكا عن قول عمر بن الخطاب أو ذي الرأي من أهلها من ذو الرأي من أهلها‏.‏

قال مالك‏:‏ الرجل من العشيرة أو بن العم أو المولى وإن كانت المرأة من العرب فإن انكاحه إياها جائز‏.‏

قال مالك وإن كان ثم من هو أقعد منه فانكاحه إياها جائز إذا كان له الصلاح والفضل إذا أصاب وجه النكاح ‏(‏سحنون‏)‏ قال ابن نافع عن مالك إن ذا الرأي من أهلها الرجل من العصبة‏.‏

قال سحنون‏:‏ وأكثر الرواة يقولون لا يزوجها ولي وثم أولى منه حاضر فإن فعل وزوج نظر السلطان في ذلك ‏(‏وقال‏)‏ آخرون للأقرب أن يرد أو يجيز إلا أن يتطاول مكثها عند الزوج وتلد منه الأولاد لأنه لم يخرج العقد من الحرير الأبيض قلت فهل تدهن الحادة رأسها بالزئبق أو بالخبز أو بالبنفسج قال قال مالك لا تدهن الحاد إلا بالخل الشيرج أو بالزيت ولا تدهن بشيء من الأدهان المزينة قال مالك ولا تمتشط بشيء من الحناء ولا الكتم ولا شيء مما يختمر في رأسها قال مالك أن يكون وليه وليا وهذا في ذات المنصب والقدر والولاة ‏(‏وقال‏)‏ بعض الرواة ويدل على ذلك من الكتاب ومن سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم كانت تقول تجمع الحاد رأسها بالسدر قال وسئلت أم سلمة أتمتشط بالحناء فقالت لا ونهت عنه قال مالك ولا بأس أن تمتشط بالسدر وما أشبهه مما لا يختمر في رأسها قلت فهل تلبس الحاد البياض الجيد الرقيق منه فقال نعم قال فقلنا لمالك فهل تلبس الحاد الشطوي والقصي والفرقي والرقيق من الثياب فلم ير بذلك بأسا ووسع في البياض كله للحاد رقيقه وغليظه قلت أرأيت الحاد أتكتحل في قول مالك لغير زينة قال قال مالك لا تكتحل الحاد إلا أن تضطر إلى ذلك فإن اضطرت فلا بأس بذلك وإن كان فيه طيب ودين الله تبارك وتعالى يقول في كتابه ‏{‏وإذا طلقتم النساء فبلغن أجلهن فلا تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن إذا تراضوا بينهم بالمعروف‏}‏ والعضل من الولي وإن النكاح يتم برضا الولي المزوج ولا يتم إلا به ولقول رسول الله صلى الله عليه وسلم الأيم أحق بنفسها من وليها والبكر تستأذن في نفسها وأذنها صماتها‏.‏

وقال أيضا صلى الله عليه وسلم حين توفي أبو سفيان أبوها فدعت أم حبيبة بطيب فيه صفرة خلوق أو غيره فدهنت منه جارية ثم مست بعارضيها ثم قالت والله ما لي بالطيب من حاجة غير أني سمعت‏)‏ رسول الله صلى الله عليه وسلم في الحديث المحفوظ عنه أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها فنكاحها باطل فإن اشتجروا فالسلطان ولي من لا ولي له فيكون معناه من لا ولي له ويكون أيضا أن يكون لها ولي فيمنعها أعضالا لها فإذا منعها فقد أخرج نفسه من الولاية بالعضل ‏(‏وقد اشتكت عينها أفنكحلها‏)‏ قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا ضرر ولا ضرار فإذا كان ضرر حكم السلطان أن ينفي الضرر وتزوج فكان وليا كما قال رسول الله صلى الله عليه وسلم‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن كان في أولياء هذه الجارية وهي بكر أخ وجد وبن أخ أيجوز تزويج ذي الرأي من أهلها إياها‏.‏

قال‏:‏ لم أسمع من مالك فيه شيئا وأراه جائزا إذا أصاب وجه النكاح‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت البكر أيجوز لذي الرأي أن يزوجها إذا لم يكن الأب‏.‏

قال‏:‏ قال مالك في تأويل حديث عمر بن الخطاب ما أخبرتك فتأويل حديث عمر يجمع له البكر والثيب ولم يذكر لنا مالك بكرا من ثيب ولم نشك أن البكر والثيب إذا لم يكن للبكر والد ولا وصي سواء‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت الرجل يغيب عن ابنته البكر أيكون للأولياء أن يزوجوها‏.‏

قال‏:‏ قال مالك إذا غاب غيبة منقطعة مثل هؤلاء الذين يخرجون في المغازي فيقيمون في البلاد التي خرجوا إليها مثل الأندلس أو أفريقية أو طنجة‏.‏

قال‏:‏ فأرى أن ترفع أمرها إلى السلطان فينظر لها ويزوجها ‏(‏سحنون‏)‏ ورواه علي بن زياد عن مالك‏.‏

قلت‏:‏ أفيكون للأولياء أن يزوجوها بغير أمر السلطان‏.‏

قال‏:‏ هكذا سمعت مالكا يقول يرفع أمرها إلى السلطان‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت أن خرج تاجرا إلى أفريقية أو نحوها من البلدان وخلف بنات أبكارا فأردن النكاح ورفعن ذلك إلى السلطان أينظر السلطان في ذلك أم لا‏؟‏ قال‏:‏ إنما سمعنا مالكا يقول في الذي يغيب غيبة منقطعة فأما من خرج تاجرا وليس يريد المقام بتلك البلاد فلا يهجم السلطان على ابنته البكر فيزوجها وليس لأحد من الأولياء أن يزوجها‏.‏

قال‏:‏ وهو رأيي لأن مالكا لم يوسع في أن تزوج ابنة الرجل البكر إلا أن يغيب غيبة منقطعة‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن كانت ثيبا فخطب الخاطب إليها نفسها فأبى والدها أو وليها أن يزوجها فرفعت ذلك إلى السلطان وهو دونها في الحسب والشرف إلا أنه كفء في الدين فرضيت به وأبى الولي‏.‏

قال‏:‏ يزوجها السلطان ولا ينظر إلى قول الأب والولي إذا رضيت به وكان كفؤا في دينه قال وهذا قول مالك‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن كان كفؤا في الدين ولم يكن كفؤا لها في المال فرضيت به وأبى الولي أن يرضى أيزوجها منه السلطان أم لا‏؟‏ قال‏:‏ ما سمعت من مالك في هذا شيئا إلا أني سألت مالكا عن نكاح الموالي في العرب فقال لا بأس بذلك ألا ترى إلى ما قال الله في كتابه ‏{‏يا أيها الناس إنا خلقناكم من ذكر وأنثى وجعلناكم شعوبا وقبائل لتعارفوا إن أكرمكم عند الله أتقاكم‏}‏‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن رضيت بعبد وهي امرأة من العرب وأبى الأب أو الولي أن يزوجها وهي ثيب أيزوجها منه السلطان أم لا‏؟‏ قال‏:‏ لم أسمع من مالك فيه شيئا إلا ما أخبرتك‏.‏

قال‏:‏ ولقد قيل لمالك إن بعض هؤلاء القوم فرقوا بين عربية ومولاة فأعظم ذلك إعظاما شديدا أهل الإسلام كلهم بعضهم لبعض أكفاء لقول الله في التنزيل ‏{‏إنا خلقناكم وقال من ذكر وأنثى وجلعناكم شعوبا وقبائل لتعارفوا إن أكرمكم عند الله اتقاكم ‏{‏‏(‏سحنون‏)‏ وقال غيره ليس العبد ومثله إذا دعت إليه إذا كانت ذات المنصب والموضع والقدر مما يكون الولي في مخالفتها عاضلا لأن للناس مناكح قد عرفت لهم وعرفوا لها‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت البكر إذا خطبت إلى أبيها فتمنع الأب من إنكاحها من أول ما خطبت إليه وقالت الجارية وهي بالغة زوجني فأنا أريد الرجال ورفعت أمرها إلى السلطان أيكون رد الأب الخاطب الأول اعضالا لها وترى للسلطان أن يزوجها إذا أبى الأب‏.‏

قال‏:‏ لم أسمع من مالك فيه شيئا إلا أني أرى إن عرف عضل الأب إياها وضرورة إياها لذلك ولم يكن منعه ذلك نظرا لها رأيت للسلطان إن قامت الجارية بذلك وطلبت نكاحه أن يزوجها السلطان إذا علم أن الأب إنما هو مضار بها في رده وليس هو بناظر لها لأن رسول الله صلى الله عليه وسلم‏؟‏ قال لا ضرر ولا ضرار فإن لم يعرف من الأب فيه ضرر لم يهجم السلطان على ابنته في انكاحها حتى يتبين له الضرر‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت البكر إذا رد الأب عنها خاطبا واحدا أو خاطبين وقالت الجارية في أول من خطبها للأب زوجني فأني أريد الرجال فأبى الأب أيكون الأب في أول خاطب رد عنها عاضلا لها‏.‏

قال‏:‏ أرى أنه ليس يكره الآباء على إنكاح بناتهم الإبكار إلا أن يكون مضارا أو عاضلا لها فإن عرف ذلك منه وأرادت الجارية النكاح فإن السلطان يقول له أما أن تزوج واما أن أزوجها عليك‏.‏

قلت‏:‏ وليس لهذا عندك حد في قول مالك في رد الأب عنها الخاطب الواحد والاثنين‏.‏

قال‏:‏ لا نعرف من قول مالك في هذا حدا إلا أن يعرف ضرره وأعضاله‏.‏

في نكاح من أسلمت على يد رجل أو أسلم أبوها أو جدها على يديه

قلت‏:‏ أرأيت ولي النعمة أيجوز أن يزوج‏.‏

قال‏:‏ نعم في قول مالك‏.‏

قال‏:‏ وقال مالك ويزوجها من نفسه ويلي عقدة نكاح نفسه إذا رضيت‏.‏

قلت‏:‏ فإن كان إنما أسلم على يديه والدها أو جدها أو أسلمت هي على يديه أيجوز له أن يزوجها‏.‏

قال‏:‏ أما التي أسلمت على يديه فإنها تدخل فيما فسرت لك من قول مالك في إنكاح الدنيئة فيجوز نكاحه إياها‏.‏

قال‏:‏ وأما إذا أسلم أبوها وتقادم ذلك حتى يكون لها من القدر والغني والأباء في الإسلام وتنافس الناس فيها فلا يزوجها وهو والأجنبي سواء‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت ولي النعمة يزوج مولاته ولها ذو رحم أعمام أو بنو أخوة أو أخوة إلا أنه ليس لها أب فزوجها وهي بكر برضاها أو ثيب برضاها‏.‏

قال‏:‏ هذا عندي من ذوي الرأي من أهلها له أن يزوجها إذا كان له الصلاح لأن مالكا قال المولى الذي له الحال في العشيرة له أن يزوج العربية من قومه إذا كان له الموضع والرأي‏.‏

قال مالك‏:‏ وأراه من ذوي الرأي من أهلها إذا لم يكن لها أب ولا وصي‏.‏

قال سحنون‏:‏ وقد بينا قول الرواة قبل هذا في مثل هذا من قول مالك‏.‏