فصل: مسألة صبيان الأعراب

في إنه لا يحل نكاح بغير ولي وإن ولاية الأجنبي لا تجوز إلا أن تكون وضيعة

ابن وهب‏:‏ قال أخبرني الضحاك بن عثمان عن عبد الرحمن عن عبد الجبار عن الحسن أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لا يحل نكاح إلا بولي وصداق وشاهدي عدل‏.‏

ابن وهب‏:‏ عن سفيان الثوري عن أبي إسحاق الهمداني عن أبي بردة بن أبي موسى الأشعري أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لا نكاح لإمرأة بغير إذن ولي‏.‏

ابن وهب‏:‏ عن عمر بن قيس عن عطاء بن أبي رباح عن أبي هريرة عن رسول الله صلى الله عليه وسلم مثله سواء في الولي‏.‏

ابن وهب‏:‏ عن بن جريج عن سليمان بن موسى عن بن شهاب عن عروة بن الزبير عن عائشة زوج النبي صلى الله عليه وسلم أن رسول الله صلى الله عليه وسلم‏؟‏ قال لا تنكح إمرأة بغير إذن وليها فإن نكحت فنكاحها باطل ثلاث مرات فإن أصابها فلها مهرها بما أصاب منها فإن اشتجروا فالسلطان ولي من لا ولي له‏.‏

ابن وهب‏:‏ عن بن جريج أن عبد الحميد بن جبير بن شيبة حدثه أن عكرمة بن خالد حدثه قال جمع الطريق ركبا فولت امرأة أمرها غير ولي فأنكحها رجلا منهم ففرق عمر بن الخطاب رضي الله عنه بينهما وعاقب الناكح والمنكح‏.‏

ابن وهب‏:‏ عن عمرو بن الحارث أن يزيد بن أبي حبيب حدثه أن عمر بن عبد العزيز كتب إلى أيوب بن شرحبيل إنما رجل نكح إمرأة بغير إذن وليها فانتزع منه المرأة وعاقب الذي أنكحه‏.‏

ابن وهب‏:‏ عن بن لهيعة عن محمد بن زيد بن المهاجر التيمي أن رجلا من قريش أنكح إمرأة من قومه ووليها غائب فبنى بها زوجها ثم قدم وليها فخاصم في ذلك إلى عمر بن عبد العزيز فرد النكاح ونزعها منه‏.‏

ابن وهب‏:‏ عن بن لهيعة وعمرو بن الحارث عن بكير بن الأشج أنه سمع القاسم بن المسيب يقول ان عمر بن الخطاب‏؟‏ قال لا تنكح المرأة إلا بإذن وليها أو ذي الرأي من أهلها أو السلطان‏.‏

ابن وهب‏:‏ عن مالك عمن حدثه عن سعيد بن المسيب وسليمان بن يسار وعطاء بن أبي رباح وبن قسيط والحسن البصري عدة الأمة إذا توفي عنها زوجها شهران وخمس ليال قلت أرأيت عدة أم الولد والمكاتبة والمدبرة إذا طلقهن أزواجهن أو ماتوا عنهن كم عدتهن في قول مالك قال بمنزلة عدة الأمة في جميع ذلك في أم الولد يموت عنها سيدها أو يعتقها قلت أرأيت أم الولد إذا مات عنها سيدها كم عدتها قال قال مالك عدتها حيضة قال فقلت لمالك فإن هلك وهي في دم حيضتها‏؟‏ قال لا يجزئها ذلك إلا بحيضة أخرى قال فقلت لمالك فلو كان غاب عنها زمانا أو حاضت حيضا كثيرة ثم هلك في غيبته‏؟‏ قال لا يجزئها حتى تحيض حيضة بعد وفاته ولو كان يجزئ ذلك أم الولد لأجزأ الحرة إذا حاضت حيضا كثيرة وزوجها غائب فطلقها وإنما جاء الحديث عدة أم الولد حيضة إذا هلك عنها سيدها فإنما تكون هذه الحيضة بعد الوفاة كان غائبا أو اعتزلها أو هي عنده أو مات وهي حائض فذلك كله لا يجزئها إلا أن تحيض حيضة بعد موته قلت ما فرق بين أم الولد في الاستبراء وبين الأمة وقد قال مالك في الأمة إذا اشتراها الرجل في أول الدم أجزأتها تلك الحيضة فما بال استبراء أمهات الأولاد إذا مات عنهن ساداتهن وهن كذلك لا يجزئهن مثل ما يجزئ هذه الأمة التي اشتريت قال لأن أم الولد قد اختلفوا فيها فقال بعض العلماء عليها أربعة أشهر وعشر وقال بعضهم ثلاث حيض وليست الأمة بهذه المنزلة لأن أم الولد ها هنا عليها العدة وعدتها هذه الحيضة بمنزلة ما تكون عدة الحرائر ثلاث حيض وكذلك هذا أيضا قلت أرأيت أم الولد إذا كانت لا تحيض فأعتقها سيدها أو مات عنها قال مالك عدتها ثلاثة أشهر قلت أرأيت أم الولد إذا زوجها سيدها فمات عنها سيدها أيكون على زوجها أن يستبرئ أو يصنع بها ما شاء في قول مالك‏؟‏ قال لا قلت أيكون للسيد أن يزوج أم ولده أو جارية كان يطؤها قبل أن يستبرئها قال قال مالك لا يجوز له أن يزوجها حتى يستبرئها قال مالك ولا يجوز النكاح إلا نكاح يجوز فيه الوطء إلا في الحيض أو ما أشبهه فإن الحيض يجوز النكاح فيه وليس له أن يطأها وكذلك دم النفاس قلت أرأيت إن زوج أم ولده ثم مات الزوج عنها قال قال مالك تعتد عدة الوفاة من زوجها شهرين وخمسة أيام ولا شيء عليها غير ذلك قلت فإن انقضت عدتها من زوجها فلم يصبها سيدها حتى مات السيد هل عليها حيضة أم لا‏؟‏ هل هي بمنزلة أمهات الأولاد إذا هلك عنهن ساداتهن أم لا‏؟‏ في قول مالك قال لم أسمع في هذا من قول مالك شيئا إلا أني أرى أن عليها العدة بحيضة وإن كان سيدها ببلد غائبا يعلم أنه لا يقدم البلد الذي هي فيه فأرى العدة بحيضة عليها ومما يبين ذلك عندي أن لو أن زوجها هلك عنها ثم انقضت عدتها ثم أتت بعد ذلك بولد ثم زعمت أنه من سيدها رأيت أن يلحق به إلا أن يكون يدعي السيد أنه لم يطأها بعد الزوج فيبرأ فذلك بمنزلة ما لو كانت عنده فجاءت بولدها فانتفى منه وادعى الاستبراء ولو أن أم ولد رجل هلك عنها زوجها فاعتدت وانقضت عدتها وانتقلت إلى سيدها ثم مات سيدها عنها فجاءت بولد بعد ذلك لما يشبه أن يكون الولد من سيدها قال إذا ادعت أنه منه لحق به لأنها أم ولده وقد أغلق عليها بابه وخلا بها إلا أن يقول السيد لم أمسها بعد موت زوجها فلا يلحق به الولد في أم الولد هل لها أن تواعد أحدا في العدة أو تبيت عن بيتها قلت أرأيت أم الولد إذا مات عنها سيدها ماذا عليها قال قال مالك حيضة فقلت لمالك فهل عليها إحداد في وفاة سيدها قال مالك ليس عليها حداد قال مالك ولا أحب لها أن تواعد أحدا ينكحها حتى تحيض حيضتها فقلت فهل تبيت عن بيتها قال بلغني عن مالك أنه‏؟‏ قال لا تبيت إلا في بيتها قلت أرأيت أم الولد إذا مات عنها سيدها فجاءت بولد بعد موته لمثل ما تلد له النساء أيلزم ذلك الولد سيدها أم لا‏؟‏ قال قال مالك يلزم ذلك الولد سيدها في الأمة يموت عنها سيدها فتأتي بولد يشبه أن يكون منه فتدعي أنه من سيدها أيلزمه ذلك أم لا‏؟‏ قلت وكل ولد جاءت به أم ولد الرجل أو أمة لرجل أقر بوطئها وهو حي لم يمت فالولد لازم وليس له أن ينتفي منه إلا أن يدعي الاستبراء فينتفي منه قلت ولا يكون عليه اللعان في قول مالك‏؟‏ قال نعم كذلك قال مالك قلت وكذلك لو أقر بوطء أمته ثم مات فجاءت بولد لمثل ما تلد له النساء جعلته بن الميت وجعلتها به أم ولد وقال نعم وهو قول مالك قلت وكذلك إن أعتق جارية قد كان وطئها أو أعتق أم ولده فجاءت بولد لمثل ما تلد له النساء من يوم أعتقها أيلزمه ذلك الولد أم لا‏؟‏ في قول مالك قال يلزمه الولد عند مالك إذا ولدت لمثل ما تلد له النساء إلا أن يدعي أنه استبرأ قبل أن تعتق فلا يلزمه الولد ولا يكون بينهما اللعان وهو قول مالك قلت ولم دفع مالك اللعان فيما بينها وبين والد الصبي وهذه حرة فقال لأن هذا الحمل ليس من نكاح إنما هذا حبل ملك يمين وليس في حبل ملك اليمين لعان في قول مالك إنما يلزمه أن ينتفي منه بلا لعان وذلك إذا ادعى الاستبراء مالك عن نافع حدثه عن بن عمر أنه قال عدة أم الولد إذا هلك عنها سيدها حيضة قال مالك قال يحيى بن الخطاب مثله‏.‏

قال ابن وهب‏:‏ قال مالك في الرجل يخطب المرأة يفرق بيها وبين زوجها دخل بها أو لم يدخل بها إذا زوجها غير ولي إلا أن يجيز ذلك الولي أو السلطان إن لم يكن لها ولي فإن فرق بينهما فهي طلقة فأما المرأة الوضيعة مثل المعتقة والسوداء أو المسالمة فإن كان نكاحا ظاهرا معروفا فذلك أخف عندي من المرأة لها الموضع‏.‏

في تزويج الوصي ووصي الوصي

قلت‏:‏ أرأيت الوصي أو وصي الوصي أيجوز أن يزوج البكر إذا بلغت والأولياء ينكرون والجارية راضية‏.‏

قال‏:‏ قال مالك لا نكاح للأولياء مع الوصي والوصي ووصي الوصي أولى من الأولياء‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن رضيت الجارية ورضي الأولياء والوصي ينكر‏.‏

قال‏:‏ قال مالك لا نكاح لها ولا لهم إلا بالوصي فإن اختلفوا في ذلك نظر السلطان فيما بينهم‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت المرأة الثيب إن زوجها الأولياء برضاها والوصي ينكر‏.‏

قال‏:‏ ذلك جائز عند مالك ألا ترى أن مالكا قال لي في الأخ يزوج أخته الثيب برضاها والأب ينكر إن ذلك جائز على الأب‏.‏

قال مالك‏:‏ وما للأب ومالها وهي مالكة أمرها‏.‏

والوصي أيضا في الثيب ان أنكح برضاها والأولياء ينكرون جاز إنكاحه إياها وليس الوصي أو وصي الوصي فيها بمنزلة الأجنبي‏.‏

قال‏:‏ لي مالك ووصي الوصي أولى ببضع الابكار أن يزوجهن برضاهن إذا بلغن من الأولياء‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن كان وصي وصيج وصي أيجوز فعله بمنزلة الوصي‏.‏

قل‏:‏ نعم في رأيي وإنما سألنا مالكا عن وصي الوصي ولم نشك أن الثالث مثلهما والرباع وأكثر من ذلك‏.‏

قلت‏:‏ فإن زوجها ولي ولها وصي زوجها أخ أو عم برضاها وقد حاضت ولها وصي أو وصي وصي‏.‏

قال‏:‏ إنكاح الأخ والعم لا يجوز وليس للأولياء في إنكاحهم مع الأوصياء قضاء فإن لم يكن لها وصي ولا والد فحاضت فاستخلفت وليها فزوجها فذلك جائز وهذا كله قول مالك وما لم تبلغ المحيض فلا يجوز لأحد أن يزوجها إلا الأب وهذا قول مالك‏.‏

ابن وهب‏:‏ عن يونس بن يزيد عن ربيعة أنه‏؟‏ قال لا ينبغي للولي أن ينكح دون الوصي وإن أنكحها الوصي أحدا ورضيت دون الولي جاز ذلك فإن أنكحها الولي دون الوصي ورضيت لم يجز دون الإمام وليس إلى الولي مع الوصي قضاء‏.‏

ابن وهب‏:‏ عن معاوية بن صالح أنه سمع يحيى بن سعيد يقول الوصي أولى من الولي ويشاور الولي في ذلك قال والوصي العدل مثل الوالد‏.‏

ابن وهب‏:‏ عن أشهل بن حاتم عن شعبة بن الحجاج عن سماك بن حرب أن شريحا أجاز نكاح وصي والأولياء ينكرون‏.‏

قال ابن وهب‏:‏ وقال الليث بن سعد مثله الوصي أولى من الولي‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت الصغار هلي ينكحهم أحد من الأولياء‏.‏

قال‏:‏ قال مالك أما الغلام فيزوجه الأب والوصي ولا يجوز أن يزوجه أحد إلا الأب أو الوصي ولا يجوز أن يزوجه أحد من الأولياء غير الوصي أو الأب ووصي الوصي أيضا‏.‏

قال‏:‏ قال مالك إنكاحه الغلام الصغير جائز وأما الجارية فلا يزوجها أحد إلا أبوها ولا يزوجها أحد من الأولياء ولا الأوصياء حتى تبلغ المحيض فإذا بلغت المحيض فزوجها الوصي برضاها جاز ذلك وكذلك إن زوجها وصي الوصي برضاها فذلك جائز وهو قول مالك ‏(‏وقال مالك‏)‏ لا يجوز للوصي ولا لأحد أن يزوج صغيرة لم تحض إلا الأب فأما الغلام فللوصي أن يزوجه قبل أن يحتلم‏.‏

ابن وهب‏:‏ عن مخرمة عن أبيه قال سمعت بن قسيط واستفتى في غلام كان في حجر رجل فأنكحه ابنته أيجوز انكاح وليه‏.‏

قال‏:‏ نعم وهما يتوارثان ‏(‏وقال‏)‏ ذلك نافع مولى بن عمر انه جائز وهما يتوارثان‏.‏

ابن وهب‏:‏ عن يونس بن يزيد عن بن شهاب قال أرى هذا النكاح جائزا وإن كره الغلام إذا احتلم‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت الولي أو الوالد إذا استخلف من يزوج ابنته أيجوز هذا في قول مالك‏؟‏ قال نعم‏.‏

قلت‏:‏ هل يجوز للأم أن تستخلف من يزوج ابنتها وقد حاضت ابنتها ولا أب للبنت‏.‏

قال‏:‏ قال مالك لا يجوز إلا أن تكون وصية فإن كانت وصية جاز لها أن تستخلف من يزوجها ولا يجوز لها هي أن تعقد نكاحها‏.‏

قلت‏:‏ وكذلك لو أوصى إلى امرأة أجنبية أكانت بمنزلة الأم في إنكاح هذه الجارية في قول مالك‏؟‏ قال نعم‏.‏

قلت‏:‏ ولا يجوز للأم وإن كانت وصية أن تستخلف من يزوج ابنتها قبل أن تبلغ الإبنة المحيض في قول مالك‏.‏

قال‏:‏ نعم لا يجوز ذلك في قول مالك‏.‏

في المرأة توكل وليين فينكحانها من رجلين

قلت‏:‏ أرأيت لو أن امرأة زوجها الأولياء برضاها فزوجها هذا الأخ من رجل وزوجها هذا الأخ من رجل ولم يعلم أيهما الأول‏.‏

قال‏:‏ قال مالك إن كانت وكلتهما فإن علم أيهما كان أول فهو أحق بها وإن دخل بها أحدهما فالذي دخل بها أحق بها وإن كان آخرهما نكاحا وأما إذا لم يعلم أيهما أول ولم يدخل بها واحد منهما فلم أسمع من مالك فيه شيئا إلا أني أرى أن يفسخ نكاحهما جميعا ثم تبتدئ نكاح من أحبت منهما أو من غيرهما‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن قالت المرأة هذا هو الأول ولم يعلم ذلك إلا بقولها‏.‏

قال‏:‏ لا أرى أن يثبت النكاح وأرى أن يفسخ‏.‏

ابن وهب‏:‏ عن معاوية بن صالح عن يحيى بن سعيد أنه قال ان عمر بن الخطاب قضى في الوليين ينكحان المرأة ولا يعلم أحدهما بصاحبه إنها للذي دخل بها فإن لم يكن دخل بها أحدهما فهي للأول‏.‏

ابن وهب‏:‏ عن يونس أنه سأل بن شهاب عن رجل أمر أخاه أن ينكح ابنته وسافر فأتاه رجل فخطبها إليه فأنكحها الأب ثم عمها أنكحها بعد ذلك فدخل بها الآخر منهما ثم أن الأب قدم والذي زوج معه‏.‏

قال‏:‏ بن شهاب نرى أنهما ناكحان لم يشعر أحدهما بالآخر فنرى أولاهما بها الذي أفضى إليها حتى استوجبت مهرها تاما واستوجبت ما تستوجب المحصنة في نكاح الحلال ولو اختصما قبل أن يدخل بها كان أحقهما فيما نرى الناكح الأول ولكنهما اختصما بعد ما استحل الفرج بنكاح حلال لا يعلم قبله نكاح‏.‏

ابن وهب‏:‏ عن رجال من أهل العلم عن يحيى بن سعيد وربيعة وعطاء بن أبي رباح ومكحول بذلك ‏(‏وقال‏)‏ قال يحيى فإن لم يعلم أيهما كان قبل فسخ النكاح إلا أن يدخل بها فإن دخل بها لم يفرق بينهما دخل بها أم لم يدخل بها عدة المطلقة تتزوج في عدتها‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت أمة أعتقها رجلان من وليها منهما في النكاح‏.‏

قال‏:‏ قال مالك كلاهما وليان‏.‏

قال‏:‏ فقلت لمالك فإن زوجها أحدهما بغير وكالة الآخر فرضى الآخر بعد أن زوجها هذا‏.‏

قال‏:‏ قال مالك انكاحه جائز رضى الآخر أو لم يرض‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت الأخوين إذا زوج أحدهما أخته فرد الأخ الآخر نكاحها أيكون له أن يرد أم لا‏؟‏ قال‏:‏ لا يكون له ذلك عند مالك وقد أخبرتك من قول مالك أن الرجل من الفخذ يزوج وإن كان ثم من هو أقرب منه فكيف بالآخ وهما في القعدد سواء‏.‏

قال‏:‏ وسمعت مالكا يقول في الأمة يعتقها الرجلان فيزوجها أحدهما بغير أمر صاحبه إن النكاح جائز‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت المرأة يطلقها زوجها طلاقا يملك الرجعة فتتزوج في عدتها فيراجعها زوجها الأول في العدة من قبل إن لم يرض أحدهما‏.‏

قال‏:‏ ذلك جائز عليه على ما أحب أو كره ‏(‏وقال‏)‏ علي بن زياد قال مالك في الأخ يزوج أخته لأبيه وثم أخوها لأبيها وأمها إن انكاحه جائز إلا أن يكون أبوها أوصى بها إلى أخيها لأبيها وأمها فإن كان كذلك فلا نكاح لها إلا برضاه وإنما الذي لا ينبغي لبعض الأولياء أن ينكح وثم من هو أولى منه إذا لم يكونوا أخوة وكان أخا وعما أو عما وبن عم ونحو هذا إذا كانوا حضورا‏.‏

من رضي بغير كفء فطلق ثم أرادت المرأة إرجاعه فامتنع وليها

قلت‏:‏ أرأيت الولي إذا رضي برجل ليس لها بكفء فصالح ذلك الرجل امرأته فبانت منه ثم أرادت المرأة أن تنكحه بعد ذلك وأبى الولي وقال لست لها بكفء‏.‏

قال‏:‏ قال لي مالك رجعة الزوج إذا رضي به مرة فليس له أن يمتنع منه إذا رضيت بذلك المرأة‏.‏

قال ابن القاسم‏:‏ إلا أن يأتي منه حدث من فسق ظاهر أو لصوصية أو غير ذلك مما يكون فيه حجة غير الأمر الأول فأرى ذلك للولي‏.‏

قلت‏:‏ وكذلك ان كان عبدا‏.‏

قال‏:‏ نعم ولم أسمع العبد من مالك ولكنه رأيي‏.‏

في نكاح الدنية

قلت‏:‏ أرأيت الثيب إن استخلفت على نفسها رجلا فزوجها‏.‏

قال‏:‏ قال مالك أما المعتقة والمسالمة والمرأة المسكينة تكون في القرية التي لا سلطان فيها فإنه رب قرى ليس فيها سلطان فتفوض أمرها إلى رجل لا بأس بحاله أو تكون في الموضع الذي يكون فيه السلطان فتكون دنية لا خطب لها كما وصفت لك قال مالك فلا أرى بأسا أن تستخلف على نفسها من يزوجها ويجوز ذلك‏.‏

مسألة صبيان الأعراب

قال‏:‏ فقلت لمالك فرجال من الموالي يأخذون صبيانا من صبيان الاعراب تصيبهم السنة فيكفلون لهم صبيانهم ويربونهم حتى يكبروا فتكون فيهم الجارية فيريد أن يزوجها‏.‏

قال‏:‏ أرى أن تزويجه عليها جائز‏.‏

قال مالك ومن انظر لها منه فأما كل امرأة لها بال أو غنى وقدر فإن تلك لا ينبغي أن يزوجها إلا الأولياء أو السلطان‏.‏

قال‏:‏ فقيل لمالك فلو أن امرأة لها قدر تزوجت بغير ولي فوضت أمرها إلى رجل فرضى الولي بعد ذلك أترى أن يقيما على ذلك النكاح فوقف فيه‏.‏

قال ابن القاسم‏:‏ وأنا أرى ذلك جائزا إذا كان ذلك قريبا‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن كان قد دخل بها‏.‏

قال ابن القاسم‏:‏ دخوله أو غير دخوله سواء إذا أجاز ذلك الولي جاز كما أخبرتك وإن أراد فسخه وكان يحدثان دخوله رأيت ذلك له ما لم تطل إقامته معها وتلد منه أولادا فإن كان ذلك وكان صوابا جاز ذلك ولم يفسخ وكذلك قال مالك‏.‏

قال سحنون‏:‏ وقد قال غير عبد الرحمن بن القاسم وإن أجازه الولي لم يجز لأنه عقد غير الولي‏.‏

وقد قال غير واحد من الرواة منهم بن نافع مثل ما قال عبد الرحمن بن القاسم إن أجازه الولي جاز‏.‏

في المرأة لها وليان أحدهما أقعد من الآخر

قلت لابن القاسم‏:‏ أرأيت من تزوج في العدة فأصاب في غير العدة قال قال مالك وعبد العزيز هو بمنزلة من تزوج في العدة ومس في العدة ألا ترى أن استخلفت امرأة على نفسها رجلا فزوجها ولها وليان أحدهما أقعد بها من الآخر فلما علما أجاز النكاح أبعدهما وأبطله أقعدهما بها‏.‏

قال‏:‏ لا تجوز إجازة الأبعد وإنما ينظر في هذا إلى الأقعد وإلى قوله لأنه هو الخصم دون الأبعد‏.‏

قلت‏:‏ أسمعته من مالك قال وقال من وطىء وطء شبهة في عدة من نكاح بنكاح أو ملك كان كالمصيب بنكاح في عدة من نكاح ألا ترى أن الملك يدخل في النكاح حتى يمنع من وطء الملك ما يمنع به من وطء النكاح قال وأين ذلك قال رجل طلق أمة ألبتة ثم اشتراها قال مالك لا تحل له بالملك حتى تنكح زوجا غيره كما حرم على الناكح من ذلك وقال عبد الملك قال مالك في الرجل يتوفى عن أم ولده فتكون حرة وعدتها حيضة فتزوجها رجل في حيضتها إنه متزوج في عدتها قال عبد الملك فانظر في هذا فمتى ما وجدت ملكا قد خالطه نكاح بعده في البراءة أو ملكا دخل على نكاح بعده في البراءة فذلك كله يجري مجرى المصيب في العدة قال سحنون وقد روى بن وهب عن مالك أيضا في أم الولد أنه ليس مثل المتزوج في العدة سحنون قال ابن وهب قال مالك في التي تتزوج في عدتها ثم يصيبها زوجها في العدة ثم يستبرئها زوجها إنه لا يطؤها بملك يمينه وقد فرق عمر بن الخطاب بينهما وقال لا يجتمعان أبدا قال مالك وكل امرأة لا تحل أن تنكح ولا تمس بنكاح فإنه لا يصلح أن تمس بملك اليمين فما حرم في النكاح حرم بملك اليمين والعمل عندنا على قول عمر بن الخطاب قلت أرأيت إن طلق الرجل امرأته وعدتها بالشهور فتزوجت في عدتها ففرق بينها وبينه أيجزئها أن تعتد منهما جميعا ثلاثة أشهر مستقبلة‏؟‏ قال نعم بن وهب عن بن أبي الزناد عن أبيه قال حدثني سليمان بن يسار أن رجلا نكح امرأة في عدتها فرفع ذلك إلى عمر بن الخطاب فجلدهما وفرق بينهما وقال لا يتناكحان أبدا وأعطى المرأة ما أمهرها الرجل بما استحل من فرجها بن وهب عن عبد الرحمن بن سليمان الهجري عن عقيل بن خالد عن مكحول أن علي بن أبي طالب قضى بمثل ذلك سواء بن وهب وقال مالك وقد قال عمر أيما امرأة نكحت في عدتها فإن كان زوجها الذي تزوجها لم يدخل بها فرق بينهما ثم اعتدت بقية عدتها من الأول ثم كان خاطبا من الخطاب فإن كان دخل بها فرق بينهما ثم اعتدت بقية عدتها من الأول ثم اعتدت من الآخر ثم لم ينكحها أبدا قال ابن المسيب ولها مهرها بما استحل منها المطلقة تنقضي عدتها ثم تأتي بولد بعد العدة وتقول هو من زوجي بينها وبين خمس سنين قلت أرأيت إذا طلق الرجل امرأته ثلاثا أو طلاقا يملك الرجعة فجاءت بولد لأكثر من سنين أيلزم الزوج الولد أم لا‏؟‏ قال يلزمه الولد في قول مالك إذا جاءت بالولد في ثلاث سنين أو أربع سنين أو خمس سنين قال ابن القاسم وهو رأيي في الخمس سنين قال كان مالك يقول ما يشبه أن تلد له النساء إذا جاءت به يلزم الزوج قلت أرأيت إن طلقها فحاضت ثلاث حيض وقالت قد انقضت عدتي فجاءت بالولد بعد ذلك لتمام أربع سنين من يوم طلقها فقالت المرأة قد طلقني فحضت ثلاث حيض وأنا حامل ولا علم لي بالحمل وقد تهراق المرأة الدم على الحمل فقد أصابني ذلك وقال الزوج قد انقضت عدتك وإنما هذا الحمل حادث ليس مني أيلزم الولد الأب أم لا‏؟‏ قال يلزمه الولد إلا أن ينفيه بلعان قلت أرأيت إن جاءت به بعد الطلاق لأكثر من أربع سنين جاءت بالولد لست سنين وإنما كان طلاقها طلاقا يملك الرجعة أيلزم الولد الأب أم لا‏؟‏ قال لا يلزم الولد الأب ها هنا على حال لأنا نعلم أن عدتها قد انقضت وإنما هذا حمل حادث‏.‏

قلت‏:‏ لم أبطلت هذا النكاح وقد أجازه الولي الأبعد وأنت تذكر أن مالكا قال في عقدة النكاح ان عقدها الولي الأبعد وكره ذلك الولي الأقعد ان العقدة جائزة‏.‏

قال‏:‏ لا يشبه هذا والطلاق سواء يلزم الأب الولد وإن أقرت بانقضاء العدة إلا أن للأب في الطلاق أن يلاعن إذا ادعى الاستبراء قبل الطلاق قلت وهذا قول مالك‏؟‏ قال نعم قلت أرأيت إن طلق امرأته تطليقة يملك الرجعة فجاءت بولد لأكثر مما تلد لمثله النساء ولم تكن أقرت بانقضاء العدة أيلزم الزوج هذا الولد أم لا‏؟‏ قال لا يلزمه الولد وهو قول مالك قال ابن القاسم والمطلقة الواحدة التي تملك فيها الرجعة ها هنا والثلاث في قول مالك سواء في هذا الولد إذا جاءت به لأكثر مما تلد لمثله النساء سحنون عن أشهب عن الليث بن سعد عن بن عجلان أن امرأة له وضعت له ولدا في أربع سنين وأنها وضعت مرة أخرى في سبع سنين في امرأة الصبي الذي لا يولد لمثله تأتي بالولد قلت أرأيت امرأة الصبي إذا كان مثله يجامع ولا يولد لمثله فظهر بامرأته حمل أيلزمه أم لا‏؟‏ قال لا يلزمه إذا كان لا يحمل لمثله وعرف ذلك لأن ذلك كن نكاحا عقده الولي فكانت العقدة جائزة وهذا نكاح عقده غير ولي فإنما يكون فسخه يبد أقعد الأولياء لها ولا ينظر في هذا إلى أبعد الأولياء وإنما ينظر السلطان في قول أقعدهما ان أجازه أو فسخه وهو قول مالك‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت ان تزوجت بغير ولي استخلفت علي نفسها ولي غائب وولي حاضر والولي الغائب أقعد بها من الحاضر فقام بفسخ نكاحها هذا الحاضر وهو أبعد إليها من الغائب‏.‏

قال‏:‏ ينظر السلطان في ذلك كانت غيبة الأقعد قريبة انتظره ولم يعجل وبعث إليه وان كانت غيبته بعيدة نظر فيما ادعى هذا فإن كان من الأمور التي يجيزها الولي أن لو كان ذلك الولي الغائب حاضرا أجازه وان كان من الأمور التي لو كان الغائب حاضرا لم يجزه أبطله السلطان‏.‏

قلت‏:‏ وجعلت السلطان مكان ذلك الغائب وجعلته أولى من هذا الولي الحاضر‏؟‏ قال نعم‏.‏

قلت‏:‏ وهذه المسائل قول مالك‏.‏

قال‏:‏ منها قول مالك‏.‏

في انكاح الولي أو القاضي المرأة من نفسه

قلت‏:‏ أرأيت لو أن وليا قالت له وليته زوجني فقد وكلتك أن تزوجني ممن أحببت فزوجها من نفسه أيجوز ذلك في قول مالك‏.‏

قال‏:‏ قال مالك لا يزوجها من نفسه ولا من غيره حتى يسمى لها من يريد أن يزوجها وان زوجها أحدا قبل أن يسميه لها فأنكرت ذلك كان ذلك لها وان لم يكن بين لها أنه يزوجها من نفسه ولا من غيره إلا أنها قالت له زوجني ممن أحببت ولم يذكر لها نفسه فزوجها من نفسه أو من غيره فلا يجوز ذلك وهذا قول مالك إذا لم تجز ما صنع‏.‏

قال سحنون‏:‏ وقد قال ابن القاسم انه إذا زوجها من غيره ولن لم يسمه لها فهو جائز‏.‏

قلت‏:‏ فإن زوجها من نفسه فبلغها فرضيت بذلك‏.‏

قال‏:‏ أرى ذلك جائزا لأنها قد وكلته بتزويجها‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت المرأة إذا لم يكن لها ولي فزوجها القاضي من نفسه أو من ابنه برضاها أيجوز ذلك في قول مالك‏.‏

قال‏:‏ نعم يجوز ذلك في رأيي لأن القاضي ولي من لا ولي له ويجوز أمره كما يجوز أمر الولي‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إذا كان لها ولي فزوجها القاضي من نفسه ففسخ الولي نكاحه أيكون ذلك له أم لا‏؟‏ قال‏:‏ لا يكون ذلك للولي في رأيي لأن الحديث الذي جاء عن عمر بن الخطاب أنه‏؟‏ قال لا ينكح المرأة إلا وليها أو ذو الرأي من أهلها أو السلطان فهذا سلطان فإذا كان أصاب وجه النكاح ولم يكن ذلك منه جورا رأيته جائزا‏.‏

قلت‏:‏ أفليس الحديث إنما يزوجها السلطان إذا لم يكن لها ولي‏.‏

قال‏:‏ لا ألا ترى في الحديث وليها أو ذو الرأي من أهلها أو السلطان فقد جعل إليهم النكاح بينهم في هذا الحديث‏.‏

قال ابن القاسم‏:‏ ولقد سألت مالكا عن المرأة الثيب يزوجها أخوها وثم أبوها فأنكر أبوها‏.‏

قال مالك‏:‏ ما لأبيها وما لها إذا كانت ثيبا وأرى النكاح جائزا‏.‏

ابن وهب‏:‏ عن بن أبي ذئب قال أرسلت أم قارظ بنت شيبة إلى عبد الرحمن بن عوف وقد خطبت فقال لها عبد الرحمن قد جعلت إلي فقالت نعم فتزوجها عبد الرحمن مكانه وكانت ثيبا فجاز ذلك‏.‏

ابن وهب‏:‏ عن يونس عن ربيعة أنه قال وولي المرأة إذا ولته بضعها فأنكح نفسه وأحضر الشهود إذا أذنت له في ذلك فلا بأس به قال مالك وذلك جائز من عمل الناس‏.‏

في انكاح الرجل ابنه الكبير والصغير وفي انكاح الرجل الحاضر الرجل الغائب

قلت‏:‏ أرأيت ان زوج رجل ابنه ابنة رجل والابن ساكت حتى فرغ الأب من النكاح ثم أنكر الابن بعد ذلك النكاح وقال لم آمره أن يزوجني ولاأرضى ما صنع وإنما صمت لأني علمت أن ذلك لا يلزمني‏.‏

قال‏:‏ أرى أن يحلف ويكون القول قوله وقد قال مالك في الرجل الذي يزوج ابنه الذي قد بلغ فينكر إذا بلغه قال يسقط عنه النكاح ولا يلزمه من الصداق شيء ولا يكون على الأب شيء من الصداق فهذا عندي مثل هذا وان كان حاضرا رأيته وأجنبيا من الناس في هذا سواء إذا كان الابن قد ملك أمره‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت الصبي الصغير إذا أعتقه الرجل فزوجه وهو صغير أيجوز عليه ما عقد مولاه عليه من النكاح وهو صغير أم لا‏؟‏ قال إن قالت إنما تزوجت بعد انقضاء عدتي فالقول قولها ولكنها إن كانت مسترابة فلا تنكح حتى تذهب الريبة عنها أو يمضي لها من الأجل أقصى ما تلد لمثله النساء قلت فإن مضى لها من الأجل أقصى ما تلد لمثله النساء إلا أربعة أشهر فتزوجت فجاءت بولد بعد ما تزوجت الزوج الثاني بخمسة أشهر أيلزمه الأول أم الآخر قال أرى أن‏:‏ لا يجوز ذلك عليه في رأيي‏.‏

قلت‏:‏ وكذلك ان أعتق صبية فزوجها‏.‏

قال‏:‏ نعم لا يجوز ذلك عند مالك والجارية التي لا شك فيها لأن الوصي لا يزوجها وان كانت صغيرة حتى تبلغ وأما الغلام فإن الوصي يزوجه وان كان صغيرا قبل أن يبلغ فيجوز ذلك عليه عند مالك على وجه النظر له لأنه يبيع له ويشتري له فيجوز ذلك عليه‏.‏

قلت‏:‏ فالصغيرة قد يجوز بيع الوصي وشراؤه عليها فلم لا يجيز مالك انكاحه إياها‏.‏

قال‏:‏ لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال الا يم أحق نفسها والبكر تستأمر في نفسها واذنها صماتها فإذا كانت لها المشورة لم يجز للوصي أن يقطع عنها المشورة التي في نفسها قال وكذلك قال لي مالك‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت الوصي أيجوز له أن ذمية أسلمت تحت ذمي فمات الذمي وهي في عدتها أتنتقل إلى عدة الوفاة في قول مالك قال قال مالك لو طلقها ألبتة لم يلزمها من ذلك شيء فهذا يدلك على أنها لا تنتقل إلى عدة الوفاة قلت ولا يكون لها من المهر شيء إن لم يكن دخل بها حتى مات في عدتها أو لم يمت‏؟‏ قال نعم لا شيء لها من مهرها وهو قول مالك وقد قال الله تبارك وتعالى والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا فإنما أراد بهذا المسلمين ولم يرد بهذا من على غير الإسلام قلت أرأيت إن توفي عنها زوجها فكانت في عدة الوفاة فتزوجت زوجا في عدتها وظهر بها حمل قال قال مالك إن كان دخل زوجها بها قبل أن تحيض فالولد للأول وإن كان بعد حيضة أو حيضتين فالولد للآخر إذا ولدته لتمام ستة أشهر من يوم دخل بها زوجها قال ابن القاسم وأرى أنه إن كان دخل بها قبل أن تحيض فالعدة وضع الحمل كان أقل من أربعة أشهر وعشر أو أكثر وكان الولد للأول وإن كان بعد حيضة أو حيضتين وقد ولدته لستة أشهر من يوم دخل بها الآخر فالعدة وضع الحمل وهو آخر الأجلين والولد ولد الآخر قال ابن القاسم قال مالك في امرأة تزوجت في عدتها قال إن كان دخل بها قبل أن تحيض حيضة أو حيضتين فالولد للأول وإن كان بعد ما حاضت حيضة أو حيضتين فالولد للآخر إذا أتت به لتمام ستة أشهر من يوم دخل بها قال ابن القاسم وإن جاءت به لأقل من ستة أشهر من يوم دخل بها الآخر كان للأول سحنون وقال غيره كان من تزوجها في العدة إذا فرق بينهما وقد دخل بها لم يتناكحا أبدا ألا ترى أنه لو أسلم وهي في العدة كانت زوجة له وإذا لم يسلم حتى تنقضي عدتها بانت منه ولم يكن له إليها سبيل مثل الذي يطلق وله الرجعة فتتزوج امرأته قبل أن ترجع فهي متزوجة في عدة في عدة المرأة ينعى لها زوجها فتتزوج تزويجا فاسدا ثم يقدم أين تعتد قلت أرأيت لو أن امرأة ينعى لها زوجها فتزوجت ودخل بها زوجها الآخر ثم قدم زوجها الأول قال قال مالك ترد إلى زوجها الأول ولا يكون للزوج الآخر خيار ولا غير ذلك ولا تترك مع زوجها الآخر قال مالك ولا يقربها زوجها الأول حتى تحيض ثلاث حيض إلا أن تكون حاملا حتى تضع حملها وإن كانت قد يئست من المحيض فثلاثة أشهر وقال مالك وليست هذه بمنزلة امرأة المفقود وذلك أنها كذبت وعجلت ولم يكن إعذار من تربص ولا تفريق من إمام قلت فهل يكون على هذه في البيتوتة عن بيتها مثل ما يكون على المطلقة قال سألت مالكا عن الرجل ينكح اماء الصبيان وعبيدهم‏.‏

قال‏:‏ لم أسمع من مالك فيه شيئا وأرى انكاحه إياهم جائزا على وجه النظر منه لليتامى وطلب الفضل لهم‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت الرجل هل يجوز له أن ينكح عبيد صبيانه وإماءهم بعضهم من بعض أو من الاجنبيين في قول مالك‏.‏

قال‏:‏ قال مالك يجوز له أن ينكحهم هم أنفسهم وهم صغار ويكون ذلك عليهم جائزا فأرى انكاحه جائزا على عبيدهم وإمائهم إذا كان ذلك يجوز له في ساداتهم ففي عبيدهم وإمائهم أجوز إذا كان ذلك على ما وصفت لك من طلب الفضل لهم‏.‏

قلت‏:‏ فهل يكره الرجل عبده على النكاح‏.‏

قال‏:‏ قال مالك نعم يكره الرجل عبده على النكاح ويجوز ذلك على العبد وكذلك الأمة‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت لو أن رجلا أتى إلى امرأته فقال لها ان فلانا أرسلني إليك يخطبك وأمرني أن أعقد نكاحك ان رضيت فقالت قد رضيت ورضي وليها فأنكحه وضمن هذا الرسول الصداق ثم قدم فلان فقال ما أمرته‏.‏

قال‏:‏ قال مالك لا يثبت النكاح ولا يكون على الرسول شيء من الصداق الذي ضمن‏.‏

فيمن وكل رجلا على تزويجه

قلت‏:‏ أرأيت إن أمر رجل رجلا أن يزوجه فلانة بألف درهم فذهب المأمور فزوجها إياه بألفي درهم فعلم بذلك قبل أن يبتني‏.‏

قال‏:‏ قال مالك يقال للزوج ان رضيت بالألفين وإلا فلا نكاح بينكما إلا أن ترضى هي بالألف فيثبت النكاح‏.‏

قلت‏:‏ فتكون فرقهما تطليقة أم لا‏؟‏ قال‏:‏ نعم تكون طلاقا‏.‏

قلت‏:‏ وهذا قول مالك‏.‏

قال‏:‏ نعم هو قول مالك إلا ما سألت عنه من الطلاق فإنه رأيي‏.‏

وقال أشهب تكون فرقهما طلاقا قال سحنون وبه آخذ‏.‏

قلت‏:‏ فإن لم يعلم الزوج بما زاد المأمور من المهر ولم تعلم المرأة أن الزوج لم يأمره إلا بألف درهم وقد دخل بها‏.‏

قال‏:‏ بلغني أن مالكا قال لها الألف على الزوج ولا يلزم المأمور شيء لأنها صدقته والنكاح ثابت فيما بينهما وإنما جحدها الزوج تلك الألف الزائدة‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن قال الرسول لا والله ما أمرني الزوج إلا بألف وأنا زدت الألف الأخرى‏.‏

قال‏:‏ لم أسمع من مالك فيه شيئا وأرى ذلك لازما للمأمور والنكاح ثابت فيما بينهما إذا كان قد دخل بها‏.‏

قلت‏:‏ لم جعلت الألف الزائدة على المأمور حين قال لم يأمرني الزوج بهذه الزائدة‏.‏

قال‏:‏ لأنه أتلف بضعها بما لم يأمره به الزوج فما زاد على ما أمره به الزوج فهو ضامن لما زاد‏.‏

قلت‏:‏ ولم لا يلزم الزوج الألف الأخرى التي زعم المأمور أنه قد أمره بها وأنكرها الزوج‏.‏

قال‏:‏ لأن المرأة هي التي تركت أن تبين للزوج المهر قبل أن يدخل بها ولو أنه جحد ذلك قبل أن يدخل بها لم يلزمه إلا الألف إن رضيت أقامت على الألف وان سخطت فرق بينهما ولا شيء لها وكذلك قال مالك‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن علم الزوج بأن المأمور قد زوجه على الفين فدخل على ذلك وقد علمت المرأة أن الزوج إنما أمر المأمور على الألف فدخلت عليه وهي تعلم‏.‏

قال‏:‏ علم المرأة وغير علمها سواء أرى أن يلزم الزوج في رأيي إذا علم فدخل بها الألفان جميعا ألا ترى لو أن رجلا أمر رجلا يشتري له جارية فلان بألف درهم فاشتراها له بألفي درهم فعلم بذلك فأخذها فوطئها وخلا بها ثم أراد أن لا ينقد فيها إلا الألف لم يكن له ذلك وكانت عليه الألفان جميعا وإن كان قد علم سيدها بما زاد المأور أو لم يعلم فهو سواء وعلى الآمر الألفان جميعا‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت الرسول لم لم يلزمه مالك إذا دخل بها الألف التي زعم الزوج أنه زادها على ما أمره به‏.‏

قال‏:‏ لأنها أدخلت نفسها عليه ولو شاءت تبينت من الزوج قبل أن يدخل بها والرسول ها هنا لا يلزمه شيء وإنم هو شيء جحده الزوج المأمور ورضيت المرأة بأمانة المأمور وقوله في ذلك‏.‏

قلت‏:‏ وسواء إن قال زوجني فلانة بألف درهم أو قال زوجني ولم يقل فلانة بألف‏.‏

قال‏:‏ هذا كله سواء في رأيي‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن قال الرسول أنا أعطي الألف التي زدت عليك أيها الزوج وقال الزوج لا أرضى إنما أمرتك أن تزوجني بألف درهم‏.‏

قال‏:‏ لا يلزم الزوج النكاح في رأيي لأنه يقول إنما أمرتك أن تزوجني بألف درهم فلا أرضى أن يكون نكاحي بألفين‏.‏

في العبد والنصراني والمرتد يعقدون نكاح بناتهم

قلت‏:‏ أرأيت العبد والمكاتب هل يجوز لهما أن يزوجا بناتهما أم لا‏؟‏ في قول مالك‏.‏

قال‏:‏ قال مالك لا يجوز لهما ذلك‏.‏

قال مالك‏:‏ ولا يجوز للعبد ولا للمكاتب أن يعقد انكاح بناتهما ولا أخواتهما ولا أماتهما ولا امائهما‏.‏

قال مالك‏:‏ ولا يجوز أن يعقد النصراني نكاح المسلمة‏.‏

قال‏:‏ وسألنا مالكا عن النصرانية يكون لها أخ مسلم فخطبها رجل من المسلمين أيعقد نكاحها هذا الأخ‏.‏

قال مالك‏:‏ أمن نساء أهل الجزية هي قلنا نعم‏.‏

قال مالك لا يجوز له أن يعقد نكاحها وماله ومالها قال الله مالكم من ولايتهم من شيء‏.‏

قلت‏:‏ فمن يعقد نكاحها عليه أهل دينها أم غيرهم‏.‏

قال ابن القاسم‏:‏ أرى أن يعقد النصراني نكاح وليته النصرانية لمسلم إن شاء‏.‏

قال مالك‏:‏ ولا تعقد المرأة النكاح على أحد من الناس وتعقد النكاح لابنتها ولكن تستخلف رجلا فيزوجها ويجوز أن تستخلف أجنبيا وان كان أولياء الجارية حضورا إذا كانت وصية لها‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت العبد والنصراني والمكاتب والمدبر والمعتق بعضه إذا زوج أحد من هؤلاء ابنته البكر برضاها وابنة النصراني مسلمة‏.‏

قال‏:‏ قال مالك لا يجوز هذا النكاح لأن هؤلاء ليسوا ممن يعقد عقدة النكاح‏.‏

قال مالك‏:‏ وإن دخل بها فسخ هذا النكاح على كل حال وكان لها المهر بالمسيس‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت المرتد هل يعقد النكاح على بناته الابكار في قول مالك‏.‏

قال‏:‏ لا يعقد في رأيي ألا ترى أن ذبيحته لا تؤكل وإنه على غير الإسلام ولو كان أبوها ذميا وهي مسلمة لم يجز أن يعقد نكاحها فالمرتد أيضا أن لا يجوز أخرى ألا ترى أن المرتد لا يرثه ورثته من المسلمين ولا غيرهم عند مالك‏.‏

فهذا يدلك على أن ولا يته قد انقطعت حين‏؟‏ قال لا يرثه ورثته من المسلمين ولا يرثهم‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت المكاتب أيجوز له بأمر من يعقد نكاح امائه في قول مالك‏.‏

قال‏:‏ قال مالك إن كان ذلك منه على ابتغاء الفضل جاز ذلك وإلا لم يجز إذا رد ذلك السيد‏.‏

قال‏:‏ وقال مالك لا يتزوج المكاتب إلا باذن سيده‏.‏

قال سحنون‏:‏ وقد قال بعض الرواة عن مالك ألا ترى أن جميع من سميت لك ليس بولي ولا يجوز عقد إلا بولي ولأنه لما لم يكن عاقده الذي له العقد من الأولياء هو ابتدأه لم يجز وإنما يجوز إذا كانت المرأة والعبد مستخلفين على انكاح من يجوز له الاستخلاف على من استخلف عليه مثل الولي يأمر المرأة والعبد بتزويج وليته فيجوز لهما الاستخلاف على من يعقد ذلك بذلك مضى الأمر وجاءت به الآثار والسنة ‏(‏وذكر‏)‏ بن وهب عن بن لهيعة عن محمد بن عبد الرحمن القرشي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم بعث إلى ميمونة يخطبها فجعلت ذلك إلى أم الفضل فولت أم الفضل العباس بن عبد المطلب فأنكحها إياه العباس‏.‏

ابن وهب‏:‏ عن يونس أنه سأل بن شهار عن المرأة هل تلي عقدة نكاح مولاتها أو أمتها‏.‏

قال‏:‏ ليس للمرأة أن تلي عقدة النكاح إلا أن تأمر بذلك رجلا‏.‏

قال ابن شهاب‏:‏ يجوز للمرأة ما ولت غير ألأنه ليس من السنة أن تنكح المرأة المرأة ولكن تأمر رجلا فينكحها فإن أنكحت امرأة امرأة رد ذلك النكاح‏.‏

ابن وهب‏:‏ عن مسلمة بن علي أن هشام بن حسان حدثه عن محمد بن سيرين عن أبي هريرة‏؟‏ قال لا تزوج المرأة المرأة ولا تزوج المرأة نفسها فإن الزانية هي التي تزوج نفسها‏.‏

قال مالك وتعاض من تلذذه بها إن كان تلذذ منها بشيء قال مالك ولا يكون‏:‏ في العبد يزوج ابنته الحرة ثم يريد أولياؤها اجازة ذلك‏؟‏ قال لا يجوز نكاح قد ولى عقده عبد وأراه مفسوخا وهو خاطب وذلك أن المرأة أعظم حرمة من أن يلي عقدة نكاحها غير ولي فإن أنكحت فسخ النكاح ورد والعبد يستخلفه الحر على البضع فيستخلف العبد من يعقد النكاح والمرأة إذا أمرت رجلا فزوج وليتها جاز‏.‏

في التزويج بغير ولي

قلت‏:‏ أرأيت الرجل إذا تزوج المرأة بغير أمر الولي بشهود أيضرب في قول مالك الزوج والمرأة والشهود والذي زوجها أم لا‏؟‏ قال‏:‏ سمعت مالكا يسئل عنها فقال أدخل بها فقالوا لا وأنكر الشهود أن يكونوا حضروا فقالوا لم يدخل بها فقال لا عقوبة عليهم إلا أني رأيت منه أن لو دخل بها لعوقبوا المرأة والزوج والذي أنكح‏.‏

قلت‏:‏ والشهود‏.‏

قال‏:‏ بن القاسم نعم والشهود إن علموا‏.‏

قلت أرأيت إن قدم زوجها الأول بعد الأربع سنين وبعد الأربعة أشهر والعشر أتردها إليه في قول مالك ويكون أحق بها‏؟‏ قال نعم قلت أفتكون عنده على تطليقتين‏؟‏ قال لا ولكنها عنده على ثلاث تطليقات عند مالك وإنما تكون عنده على تطليقتين إذا هي رجعت إليه بعد زوج قلت أرأيت المفقود إذا ضرب السلطان لامرأته أربع سنين ثم اعتدت أربعة أشهر وعشرا أيكون هذا الفراق تطليقة أم لا‏؟‏ قال إن تزوجت ودخل بها فهي تطليقة قلت فإن جاء زوجها حيا قبل أن تنكح بعد الأربعة أشهر وعشر أتمنعها من النكاح‏؟‏ قال نعم وهي امرأته على حالها وبعد ما نكحت قبل أن يدخل بها يفرق بينها وبين زوجها الثاني وتقيم على زوجها الأول قال سحنون فإن تزوجت بعد الأربعة أشهر وعشر ثم جاء موته أنه قد مات بعد أربعة أشهر وعشر أترثه أم لا‏؟‏ قال إن انكشف أن موته بعد نكاحها وقبل دخوله بها ورثت زوجها الأول لأنه مات وهو أحق بها فهو كمجيئه أن لو جاء أو علم أنه حي وفرق بينها وبين الآخر واعتدت من الأول من يوم مات لأن عصمة الأول لم تسقط وإنما تسقط بدخول الآخر بها وكذلك لو مات الزوج الآخر قبل دخوله بها فورثته ثم انكشف أن الزوج الأول مات بعده أو قبله بعد نكاحه أو جاء أن الزوج الأول حي بطل ميراثها مع هذا الزوج وردت إلى الأول إن كان حيا وأخذت ميراثه إن كان ميتا فإن انكشف أن موته بعد ما دخل بها الآخر فهي زوجة الآخر ولا يفرق بينهما لأنه استحل الفرج بعد الإعذار من السلطان وضرب المدد والمفقود حين فقد انقطعت عصمة المفقود وإنما موته في تلك الحال كمجيئه لو جاء ولا ميراث لها من الأول وإن انكشف أنها تزوجت بعد ضرب الأجل وبعد الأربعة الأشهر والعشر بعد موت المفقود في عدة وفاته ودخل بها الآخر في تلك العدة فرق بينها وبين الآخر ولم يتناكحا أبدا وورث الأول وإن لم يكن دخل بها فرق بينهما وورث الأول وكان خاطبا من الخطاب إن كانت عدتها من الأول قد انقضت لأن عمر بن الخطاب فرق بين المتزوجين في العدة في العمد والجهل وقال لا يتناكحان أبدا وهذا المسلك يأخذ بالذي طلق وارتجع فلم تعلم بالرجعة حتى انقضت العدة وتزوجت زوجا في موتهما وفي ميراثهما وفي فسخ النكاح وإن انكشف أن موت المفقود وانقضاء عدة موته قبل تزويج الآخر ورثت المفقود وهي زوجة الأخير كما هي قال وقال مالك في امرأة المفقود إذا ضرب لها أجل أربع سنين ثم تزوجت بعد أربعة أشهر وعشر ودخل بها ثم مات زوجها هذا الذي تزوجها ودخل بها ثم قدم المفقود فأراد أن يتزوجها بعد ذلك أنها عنده على تطليقتين إلا أن يكون طلقها قبل ذلك ضرب أجل المفقود قلت أرأيت امرأة المفقود أتعتد الأربع سنين في قول مالك بغير أمر السلطان قال قال مالك لا قال مالك وإن أقامت عشرين سنة ثم رفعت أمرها إلى السلطان نظر فيها وكتب إلى موضعه الذي خرج إليه فإذا يئس منه ضرب لها من تلك الساعة أربع سنين فقيل لمالك هل تعتد بعد الأربع سنين عدة الوفاة أربعة أشهر وعشرا من غير أن يأمرها السلطان بذلك‏؟‏ قال نعم ما لها وما للسلطان في الأربعة أشهر وعشر التي هي العدة وحدثنا سحنون عن بن القاسم عن مالك عن يحيى بن سعيد عن سعيد بن المسيب أن عمر بن الخطاب قال أيما امرأة فقدت زوجها فلم تدر أين هو فإنها تنتظر أربع سنين ثم تعتد أربعة أشهر وعشرا ثم تحل سحنون عن بن وهب عن عبد الجبار بن عمر عن بن شهاب أن عمر بن الخطاب ضرب للمفقود من يوم جاءت امرأته أربع سنين ثم أمرها أن تعتد عدة المتوفى عنها زوجها ثم تضع في نفسها ما شاءت إذا انقضت عدتها وقال ربيعة بن أبي عبد الرحمن المفقود الذي لا يبلغه السلطان ولا كتاب سلطان فيه قد أضل أهله وإمامه في الأرض فلا يدرى أين هو وقد تلوموا في طلبه والمسألة عنه فلم يوجد فذلك الذي يضرب الإمام فيما بلغنا لامرأته الأجل ثم تعتد بعدها عدة الوفاة يقولون إن جاء زوجها في عدتها أو بعد العدة ما لم تنكح فهو أحق بها وإن نكحت بعد العدة ودخل بها فلا سبيل له عليها حدثني سحنون عن بن القاسم عن مالك أنه بلغه أن عمر بن الخطاب قال في المرأة يطلقها زوجها وهو غائب ثم يراجعها فلا تبلغها رجعته إياها وقد بلغها طلاقها فتتزوج أنه إن دخل زوجها الآخر قبل أن يدركها زوجها الأول فلا سبيل لزوجها الأول الذي طلقها إليها قال مالك وعلى هذا الأمر عندنا في هذا وفي المفقود قال مالك وقد بلغني أن عمر بن الخطاب قال فإن تزوجت ولم يدخل بها الآخر فلا سبيل لزوجها الأول إليها قال مالك وهذا أحب ما سمعت إلي في هذا وفي المفقود ومع هذا إن جل الآثار عن عمر بن الخطاب إنما فوت التي طلق في المدخول بها النفقة على امرأة المفقود من مال المفقود قلت أرأيت المفقود أينفق على امرأته من ماله في الأربع سنين قال قال مالك ينفق على امرأة المفقود الأربع سنين قلت ففي الأربعة أشهر وعشر بعد الأربع سنين‏؟‏ قال لا لأنها معتدة قلت أينفق على ولده الصغار وبناته في الأربع سنين في قول مالك قال قال مالك نعم قلت أينفق على ولده الصغار وبناته في الأربعة أشهر وعشر التي جعلتها عدة لامرأته قلت أرأيت المفقود إن كان له ولد صغار ولهم مال أينفق عليهم من مال أبيهم‏؟‏ قال لا ينفق عليهم من مال أبيهم لأن مالكا قال إذا كان للصغير مال لم يجبر الأب على نفقته قلت أرأيت إن أنفقت على ولد المفقود وعلى امرأته من مال المفقود أربع سنين أنأخذ منهم كفيلا في ذلك في قول مالك‏؟‏ قال لا قلت فإن علم أنه قد مات قبل ذلك وقد أنفق على أهله وولده في الأربع سنين قال قال مالك في امرأة المفقود إذا أنفقت من ماله في الأربع سنين التي ضرب لها السلطان أجلا لها ثم أتى العلم بأنه قد مات قبل ذلك غرمت ما أنفقت من يوم مات لأنها قد صارت وارثا ولم يكن فيه تفريط ونفقتها من مالها قلت فإن مات قبل السنين التي ضرب السلطان أجلا للمفقود أترد ما أنفقت من يوم مات‏؟‏ قال نعم وكذلك المتوفى عنها زوجها ترد ما أنفقت بعد الوفاة قلت أرأيت ما أنفق على ولد المفقود ثم جاء علمه أنه مات قبل ذلك قال هو مثل ما قال مالك في المرأة أنهم يردون ما أنفقوا بعد موته سحنون ومعناه إذا كان لهم أموال في ميراث المفقود قال وقال مالك لا يقسم ميراث المفقود حتى يأتي موته أو يبلغ من الزمان ما لا يحيا إلى مثله فيقسم ميراثه من يوم يموت وذلك اليوم يقسم ميراثه قلت أرأيت إن جاء موته بعد الأربعة أشهر وعشر من قبل أن تنكح أتورثها منه في قول مالك أم لا‏؟‏ قال نعم ترثه عند مالك قلت فإن تزوجت بعد أربعة أشهر وعشر ثم جاء موته أنه مات بعد الأربعة أشهر وعشر قال إن جاء أن موته بعد نكاح الآخر وقبل أن يدخل بها هذا الثاني ورثته وفرق بينهما واستقبلت عدتها من يوم مات وإن جاء أن موته بعد ما دخل بها زوجها الثاني لم يفرق بينهما ولا ميراث لها منه إلا أن يكون يعلم أنها قد تزوجت بعد موته في عدة منه فإنها ترثه ويفرق بينهما وإن كان قد دخل بها لم تحل له أبدا وإن تزوجت بعد انقضاء عدتها من موته لم يفرق بينها وبين زوجها الثاني وورثت زوجها المفقود وهذا كله الذي سمعت من مالك قلت أرأيت المفقود إذا هلك بن له في السنين التي هو فيها مفقود أيورث المفقود من ابنه هذا في قول مالك‏؟‏ قال لا يرثه عند مالك قلت فإذا بلغ هذا المفقود من السنين ما لا يعيش إلى مثلها فجعلته ميتا أتورث ابنه الذي مات في تلك السنين من هذا المفقود في قول مالك‏؟‏ قال لا يرثه عند مالك وإنما يرث المفقود ورثته الأحياء يوم جعلته ميتا قال وهذا قول مالك قلت أرأيت إن مات بن المفقود أيقسم ماله بين ورثته ساعتئذ ولا يورث المفقود منه ويوقف حظ الأب منه خوفا من أن يكون المفقود حيا وما قول مالك في هذا قال يوقف نصيب المفقود فإن أتى كان أحق به وإن بلغ من السنين ما لا يحيا إلى مثلها رد إلى الذين ورثوا ابنه الميت يوم مات ويقسم بينهم على مواريثهم قال مالك لا يرث أحد أحدا بالشك في العبد يفقد قلت أرأيت لو أن عبدا لي فقد وله أولاد أحرار فأعتقته بعد ما فقد العبد أيجر ولاء ولده الأحرار من امرأة حرة أم لا‏؟‏ قال لا يجر ولاء ولده الأحرار من امرأة حرة لأنا لا ندري إن كان يوم أعتقه حيا أم لا‏؟‏ ألا ترى أن مالكا قال في المفقود إذا مات بعض ولده أنه لا يرث المفقود من مال ولده هذا الميت شيئا إذا لم يعلم حياة المفقود يوم يموت ولده هذا لأنا لا ندري لعل المفقود يوم يموت ولده هذا كان ميتا ولكن يوقف قدر ميراثه فكذلك الولاء على ما قال لي مالك في الميراث إن سيد العبد لا يجر الولاء حتى يعلم أن العبد يوم أعتقه السيد حي قلت أرأيت العبد الذي فقد فأعتقه سيده إذا مات بن له حر من امرأة حرة أيوقف ميراثه أم لا‏؟‏ في قول مالك قال أحسن ما جاء فيه وما سمعت من مالك أنه يؤخذ من الورثة حميل بالمال إن جاء أبوهم دفعوا حظهم من هذا المال بعد ما يتلوم للأب ويطلب قلت فإذا فقد الرجل الحي فمات بعض ولده أيعطى ورثة الميت المال بحميل بنصيب المفقودة وأنصبائهم‏؟‏ قال لا ولكن يوقف نصيب المفقود قلت ما فرق ما بينهما قال لأن مالكا‏؟‏ قال لا يورث أحد بالشك والحر إذا فقد فهو وارث هذا الابن الميت إلا أن يعلم أن الأب المفقود قد مات قبل هذا الابن وأما العبد الذي أعتق فإنما ورثه هذا الابن الحر من الحرة إخوته وأمه دون الأب لأنه عبد حتى يعلم أن العبد قد مسه العتق قبل موت الابن والعبد لما فقد لا يدرى أمسه العتق أم لا‏؟‏ لأنا لا ندري لعله كان ميتا من يوم أعتقه سيده فلذلك رأيت أن يدفع المال إلى ورثة بن العبد ويؤخذ بذلك منهم حميل ورأيت في ولد الحر أن يوقف نصيب المفقود ولا يعطى ورثة ابنه الميت نصيب المفقود بحمالة فهذا فرق ما بينهما وهو قول مالك أنه لا يورث أحد بالشك فلذلك رأيت أن يدفع المال إلى ورثة بن العبد ويؤخذ منهم بذلك حميل ورأيت في ولد الحر أن يوقف نصيب المفقود ألا ترى في مسألتك في بن العبد أن ورثته الأحرار كانوا ورثته إذا كان أبوهم في الرق فهم ورثته على حالتهم حتى يعلم أن الأب قد مسه العتق قلت أرأيت قول مالك لا يرث أحد بالشك أليس ينبغي أن يكون معناه أنه من جاء يأخذ المال بوراثة يدعيها فإن شككت في وراثته وخفت أن يكون غيره وارثا دونه لم أعطه المال حتى لا أشك أنه ليس للميت من يدفع هذا عن الميراث الذي يريد أخذه قال إنما معنى قول مالك لا أورث أحدا بالشك إنما هو في الرجلين يهلكان جميعا ولا يدرى أيهما مات أولا وكل واحد منهما وارث صاحبه إنه لا يرث واحد منهما صاحبه وإنما يرث كل واحد منهما ورثته من الأحياء قلت فأنت تورث ورثة كل واحد منهما بالشك لأنك لا تدري لعل الميت هو الوارث دون هذا الحي قال الميتان في هذا كأنهما ليسا بوارثين وهما اللذان لا يورث مالك بالشك وأما هؤلاء الأحياء فإنما ورثناهم حيث طرحنا الميتين فلم يورث بعضهما من بعض فلم يكن بد من أن يرث كل واحد منهما ورثته من الأحياء فالعبد عنده إذا لم يكن يدري أمسه العتق أو لا فهو بمنزلة الميتين لا أورثه حتى أستيقن أن العتق قد مسه القضاء في مال المفقود ووصيته وما يصنع بماله إذا كان في يد الورثة قلت أرأيت ديون المفقود إلى من يدفعونها قال يدفعونها إلى السلطان قلت ولا يجزئهم أن يدفعوها إلى ورثته‏؟‏ قال لا لأن الورثة لم يرثوه بعد قلت أرأيت المفقود إذا فقد وماله في يدي ورثته أينزعه السلطان منهم ويوقفه قال مالك يوقف مال المفقود إذا فقد فالسلطان ينظر في ذلك ويوقفه ولا يدع أحدا يفسده ولا يبذره قلت أرأيت المفقود إذا كان ماله في يد رجل قد كان المفقود داينه أو استودعه إياه أو قارضه به أو أعاره متاعا أو أسكنه في داره وأجره إياها أو ما أشبه هذا أينزع السلطان هذه الأشياء من يد من هي في يده أم لا‏؟‏ يعرض لهم السلطان قال أما ما كان من إجارة فلا يعرض لها حتى تتم الإجارة وأما ما كان من عارية فإن كان لها أجل فلا يعرض لها حتى يتم الأجل وما كان من دار سكنها فلا يعرض لمن هي في يده حتى تتم سكناه وما استودعه أو داينه أو قارضه فإن السلطان ينظر في ذلك ويستوثق من مال المفقود ويجمعه له ويجعله حيث يرى لأنه ناظر لكل غائب ويوقفه وكذلك الإجارات والسكنى وغيرها إذا انقضت آجالها صنع فيها السلطان مثل ما وصفت لك ويوقفها ويحرزها على الغائب قلت وإن كان قد قارض رجلا إلى أجل ثم فقد قال القراض لا يصلح فيه الأجل عند مالك وهذا قراض فاسد لا يحل فالسلطان يفسخ هذا القراض ولا يقره ويصنع في ماله كله مثل ما وصفت لك ويوكل رجلا بالقيام في ذلك أو يكون في أهل المفقود رجل يرضاه فيوكله فينظر في ذلك القاضي للغائب قلت ولم قلت في العارية إذا كان لها أجل أن السلطان يدعها إلى أجلها في يد المستعير قال لأن المفقود نفسه لو كان حاضرا فأراد أن يأخذ عاريته قبل محل الأجل لم يكن له ذلك عند مالك لأنه أمر أوجبه على نفسه فليس له أن يرجع فيه فلذلك لا يعرض فيه السلطان لأن المفقود نفسه لم يكن يستطيع رده ولأنه لو مات لم يكن للورثة أن يأخذوها منه فيمن استحق شيئا من مال المفقود قلت أرأيت لو أن رجلا باع خادما له ثم فقد فاعترفت الخادم في يد المشتري وللمفقود عروض أيعدى على العروض فيأخذ الثمن الذي دفعه إلى المفقود من هذه العروض‏؟‏ قال نعم عند مالك لأن مالكا يرى القضاء على الغائب قلت أرأيت المفقود إذا اعترف متاعه رجل فأراد أن يقيم البينة أيجعل القاضي للمفقود وكيلا‏؟‏ قال لا أعرف هذا من قول مالك إنما يقال لهذا الذي اعترف هذه الأشياء أقم البينة عند القاضي فإن استحققت أخذت وإلا ذهبت قلت أرأيت لو أن رجلا أقام البينة أن المفقود أوصى له بوصية أتقبل بينته‏؟‏ قال نعم عند مالك فإن جاء موت المفقود وهذا حي أجزت له الوصية إذا حملها الثلث وإن بلغ المفقود من السنين ما لا يحيا إلى مثلها وهذا حي أجزت له الوصية قلت وكذلك إن أقام رجل البينة أن المفقود أوصى إليه قبل أن يفقد قال أقبل بينته وإذا جعلت المفقود ميتا جعلت هذا وصيا قلت فكيف تقبل بينته وهذا لم يجب له شيء بعد وإنما يجب لهما ذلك بعد الموت قال يقبلها القاضي لأن هذا الرجل يقول أخاف أن تموت بينتي قلت فإن قبل بينته ثم جاء المفقود بعد ذلك أتأمرهما بأن يعيدا البينة إن قد أجزتهما تلك البينة قال قد أجزتهما تلك البينة قلت أرأيت إذا ادعت امرأة أن هذا المفقود كان زوجها أتقبل بينتها أم لا‏؟‏ قال نعم تقبل منها البينة لأن مالكا يرى القضاء على الغائب الأسير يفقد والمرأة تتزوج في العدة فيقبلها أو يباشرها في العدة قلت أرأيت الأسير يفقد في أرض العدو أهو بمنزلة المفقود في قول مالك‏؟‏ قال لا والأسير لا تتزوج امرأته إلا أن ينعى أو يموت قال فقيل لمالك وإن لم يعرفوا موضعه ولا موقفه بعد ما أسر قال ليس هو بمنزلة المفقود ولا تتزوج امرأته حتى يعلم موته أو ينعى قلت ولم قال مالك في الأسير إذا لم يعرفوا أين هو إنه ليس بمنزلة المفقود قال لأنه في أرض العدو وقد عرف أنه قد أسر ولا يستطيع الوالي أن يستخبر عنه في أرض العدو فليس هو بمنزلة من فقد في أرض الإسلام قلت أرأيت الأسير يكرهه بعض ملوك أهل الحرب أو يكرهه أهل الحرب على النصرانية أتبين منه امرأته أم لا‏؟‏ قال قال لي مالك إذا تنصر الأسير فإن عرف أنه تنصر طائعا فرق بينه وبين امرأته وإن أكره لم يفرق بينه وبين امرأته وإن لم يعلم أنه تنصر مكرها أو طائعا فرق بينه وبين امرأته وماله في ذلك كله يوقف عليه حتى يموت فيكون في بيت مال المسلمين أو يرجع الإسلام وقال ربيعة وبن شهاب إن تنصر ولا يعلم أمكره أو غيره فرق بينه وبين امرأته وأوقف ماله وإن أكره على النصرانية لم يفرق بينه وبين امرأته وأوقف ماله وينفق على امرأته من ماله قلت‏:‏ أرأيت لو أن رجلا تزوج امرأة بغير الولي أيكره له مالك أن يطأها حتى يعلم الولي بنكاحه فأما أن أجاز وأما أن رد‏.‏

قال‏:‏ لم أسمع من مالك في هذا شيئا إلا أن مالكا يكره له أن يقدم على هذا النكاح فكيف لا يكره له الوطء‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن كانت امرأة من الموالي ذات شرف تزوجت رجلا من قريش ذا شرف ودين ومال بغير ولي إلا أنها استخلف على نفسها رجلا فزوجها إياه أيفسخ نكاحه أم لا‏؟‏ قال‏:‏ أرى ان نكاحه يفسخ إن شاء الولي ثم إن أرادته زوجها منه السلطان إن أبي وليها أن يزوجها إياه إذا كان الذي دعت إليه صوابا‏.‏

قلت‏:‏ حديث عائشة حين زوجت حفصة بنت عبد الرحمن من المنذر بن الزبير أليس قد عقدت عائشة النكاح‏.‏

قال‏:‏ لا نعرف ما تفسيره إلا أنا نظن أنها وكلت من عقد نكاحها‏.‏

قلت‏:‏ أليس وان هي وكلت ينبغي أن يكون النكاح في قول مالك فاسدا وان أجازه والد الجارية عليه‏.‏

قال‏:‏ قد جاء هذا الحديث ولو صحبه عمل حتى يصل ذلك إلى من عنه أخذنا وأدركنا وعمن أدركوا لكان الأخذ به حقا ولكنه كفيره من الأحاديث مما لم يصحبه عمل وقد روى عن النبي صلى الله عليه وسلم في الطيب في الإحرام وما جاء عنه عليه السلام أنه‏؟‏ قال لا يزني الزاني حين يزني وهو مؤمن ولا يسرق وهو مؤمن وقد أنزل الله حده على الإيمان وقطعه على الإيمان وروى عن غيره من أصحابه أشياء ثم لم تشتد ولم تقو وعمل بغيرها وأخذ عامة الناس والصحابة بغيرها فبقي الحديث غير مكذب به ولا معمول به وعمل بغيره مما صحبته الأعمال وأخذ به تابعو أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم من الصحابة وأخذ من التابعين على مثل ذلك عن غير تكذيب ولا رد لما جاتء وروى فيترك ما ترك العمل به ولا يكذب به ويعمل بما عمل به ويصدق به والعمل الذي ثبت وصحبته الأعمال قول النبي صلى الله عليه وسلم لا تتزوج المرأة إلا بولي وقول عمر لا تتزوج المرأة إلا بولي وإن عمر فرق بين رجل وامرأة زوجها غير ولي‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إذا تزوجت المرأة بغير ولي ففرق السلطان بينهما وطلبت المرأة إلى السلطان أن يزوجها منه مكانها أليس يزوجها منه مكانها في قول مالك‏.‏

قال‏:‏ نعم إذا كان ذلك النكاح صوابا لا يكون سفيها أو من لا يرضى حاله ‏(‏سحنون‏)‏ وهذا إذا لم يكن دخل بها‏.‏

قلت‏:‏ فإن لم يكن مثلها في الغني واليسر‏.‏

قال‏:‏ يزوجها ولا ينظر في هذا وهذا قول مالك‏.‏

قلت‏:‏ وكذلك إن كان دونها في الحسب‏.‏

قال‏:‏ يزوجها ولا ينظر في حاله إذا كان مرضيا في دينه وحاله وعقله وهذا رأيي‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت إن تزوجت المرأة بغير أمر الولي فرقعت أمرها هي نفسها إلى السلطان قبل أن يحضر الولي أيكون له ما يكون للولي من التفرقة أم لا‏؟‏ وقد كانت ولت أمرها رجلا فزوجها‏.‏

قال‏:‏ ما سمعت من مالك فيه شيئا وأرى أن ينظر السلطان في ذلك فإن كان مما لو شاء الولي أن يفرق بينهما فرق وإن شاء أن يتركه تركه بعث إلى الولي إن كان قريبا فيفرق أو يترك وإن كان بعيدا نظر السلطان في ذلك على قدر ما يرى مع اجتهاد أهل العلم فإن رأى الترك خيرا لها تركها وإن رأى التفرقة خيرا لها فرق بينه وبينها‏.‏

قال سحنون‏:‏ وقد قيل إن كان الولي بعيدا لا ينتظر بالمرأة في النكاح إذا أرادت النكاح قبل قدومه فالسلطان الولي وينبغي للسلطان أن نفرق بينهما ويعقد نكاحها إن أرادت عقدا مبتدأ ولا ينبغي أن يثبت على نكاح عقده غير ولي في ذات الحال والقدر‏.‏

قلت‏:‏ لابن القاسم أرأيت التي تتزوج بغير أمر الولي فأتى الولي ففرق بينهما أتكون الفرقة بينهما عند غير السلطان أم لا‏؟‏ قال‏:‏ أرى أن الفرقة في مثل هذا لا تكون إلا عند السلطان إلا أن يرضى الزوج بالفرقة‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت لو أن امرأة زوجت نفسها ولم تستخلف عليها من يزوجها فزوجت نفسها بغير أمر الولي وهي ممن لا خطب لها أو هي ممن لها الخطب‏.‏

قال‏:‏ قال مالك لا يقر هذا النكاح أبدا على حال وإن تطاول وولدت منه أولادا لأنها هي عقدت عقدة النكاح فلا يجوز ذلك على حال‏.‏

قالابن القاسم‏:‏ ويدرأ الحد‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت لو أن امرأة زوجها وليها من رجل فطلقها ذلك الرجل ثم خطبها بعد أن طلقها فتزوجته بغير أمر الولي استخلفت على نفسها رجلا فزوجها‏.‏

قال‏:‏ لا يجوز إلا باذن الولي والنكاح الأول والآخر سواء‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت أم الولد إذا أعتقها سيدها ولها منه أولاد رجل فاستخلفت على نفسها مولاها فزوجها فأراد أولادها منه أن يفرقوا بينها وبينه وقالوا لا نجيز النكاح‏.‏

قال‏:‏ ليس ذلك لهم في رأي لأن المولى ها هنا ولي ولأن مالكا قد أجاز نكاح الرجل يتزوج المرأة هو من فخذها من العرب وإن كان ثم من هو أقرب إليها وأقعد بها منه والمولى الذي له الصلاح توليه أمرها وإن كانت من العرب ولها أولياء من العرب‏.‏

قال‏:‏ مالك وهؤلاء عندي تفسير قول عمر بن الخطاب أو ذو الرأي من أهلها وهم هؤلاء فالمولى يزوجها وإن كان لها ولد فيجوز على الأولاد وإن أنكروا فهو ان زوجها من نفسه أو من غيره فذلك جائز فيما أخبرتك من قول مالك‏.‏

قال سحنون‏:‏ وقد بينا من قوله وقول الرواة ما دل على أصل مذهب مالك‏.‏

قلت‏:‏ أرأيت الأمة إذا تزوجت بغير اذن مولاها‏.‏

قال‏:‏ قال مالك لا يترك هذا النكاح على حال دخل بها أو لم يدخل بها وإن رضي السيد بذلك لم يجز أيضا إلا أن يبتدئ نكاحا من ذي قبل وإن كان بعد انقضاء العدة وإن كان قد وطئها زوجه‏.‏