فصل: باب الحضانة

باب الاستبراء

796 - إِن يَطْرَ مِلْكُ أَمَةٍ فَيَحْرُمُ *** عليهِ الاسْتِمْتَاعُ بَل يستَخْدِمُ

797 - وحَلَّ غيرُالوَطْءِ مِن ذِي سَبْيِ *** أو هَلَكَ السَّيِّدُ بعدَ الوَطْيِ

798 - قَبلَ زواجِهَا بِوَضْعِ الحامِلِ *** لَو مِن زِنَاً وَحَيْضَةٍ للحَائِلِ

799 - واسْتَبْرِ ذاتَ أَشْهُرٍ بِشَهْرِ *** وانْدُبْ لِشَارِي العِرْسِ أَن يَسْتَبْرِي

باب الاستبراء‏:‏ هو التربص بالمرأة مدة بسبب ملك اليمين حدوثا أو زوالا لمعرفة براءة رحمها من الحمل أو للتعبد واقتصروا على ذلك لأنه الأصل وإلا فقد يجب الاستبراء بغيره كأن وطئ أمة غيره ظانا أنها أمته وسيأتي ما يؤخذ منه أنه يجب أيضا بسبب حدوث حل التمتع في الملك كما في المكاتبة والمرتدة وغيرهما إن يطر بحذف الألف ملك أمة غير زوجة بشراء أو إرث أو هبة أو رد بعيب أو تحالف او إقالة أو قبول وصية أو غيرها فيحرم عليه أي على سيدها الاستمتاع بها بوطء أو غيره إلى مضي الاستبراء بل يستخدم إذ لا مانع منه وسواء البكر ومن استبرأها البائع قبل البيع والمنتقلة من صبي أو امرأة والصغيرة والآيسة وغيرهن وطريقه في دفع الاستبراء إن لم تكن موطوءة أو كان البائع استبرأها أن يعتقها ويتزوجها أو يزوجها غيره وخرج بقوله ملك أمة ملك بعضها فلا استبراء إذ لا استباحة وبغير زوجة ما لو ملك زوجته فله الاستمتاع بها بعد لزوم العقد بلا استبراء لعدم تجدد الحل نعم يندب له كما يأتي وفي معنى حدوث الملك في وجوب الاستبراء رفع الكتابة الصحيحة لأمته بفسخها أو بتعجيزه لها لعود ملك الاستمتاع بعد زواله بالكتابة بخلاف الكتابة الفاسدة وإسلام المرتد من السيد أو أمته لما مر ورفع الزوجية لأمته بموت زوجها أو فراقه ولو قبل الدخول نعم إن كانت مستولدة وفارقها وانقضت عدتها فله الاستمتاع بها بلا استبراء لعودها حينئذ فراشا بلا استبراء وخرج بالمذكورات ما لو حرمت عليه أمته بصلاة أو إحرام أو حيض أو نحوها ثم حلت إذ لا خلل في الملك والتحريم في ذلك لعارض سريع الزوال وكذا لو حرمت عليه برهن ثم انفك لبقاء ملك الاستمتاع بدليل حل القبلة والنظر بشهوة وإنما حرم الوطء مراعاة لحق المرتهن حتى لو أذن فيه حل وحل غير الوطء من ذي سبي أي من المسبية أما وطؤها فإنه حرام وفارقت المسبية غيرها بأن غايتها أن تكون مستولدة حربى وذلك لا يمنع الملك كما مر وإنما حرم وطؤها صيانة لمائة لئلا يختلط بماء حربي لا لحرمة ماء الحربي أو هلك السيد بعد وطي أمته قبل زواجها أي إن هلك السيد بعد وطئ أمته سواء أكانت مستولدة أم لا أي أو أعتقها وليست في نكاح ولا عدة نكاح فيجب استبراؤها قبل زواجها بخلاف البيع لأن المشتري يقصد الوطء وغيره لأنها كانت فراشا وزواله بعد الوطء يوجب التربص كالعدة للحرة وشمل كلامه ما لو مضت مدة الاستبراء على مستولدته قبل موته أي أو إعتاقه لأنها تشبه المنكوحة بخلاف غير المستولدة ولو أعتق موطوءته فله نكاحها في الحال بلا استبراء كما ينكح المعتدة منه ويحرم تزويج أمة موطوءة ومستولدة قبل استبراءها حذرا من اختلاط الماءين ولو أعتقها أو مات عنها وهي متزوجة أو في عدة نكاح فلا استبراء عليها لأنها ليست فراشا للسيد بوضع الحامل لو كان ذلك من زنا لان الغرض من ذلك معرفة براءة الرحم وهي حاصلة بذلك بخلاف العدة لاختصاصها بالتأكيد بدليل إشتراط التكرر فيها دون الاستبراء والحمل الحادث من الزنا كالمقارن كما بحثه الزركشي نعم لو كانت ذات أشهر وحملت من الزنا حصل الاستبراء بمضي شهر كما جزموا به في العدة لأن حمل الزنا كالعدم و بمضي حيضه كاملة للحائل ذات الأقراء فلو ملكها في الطهر ثم حاضت حيضة ارتفع التحريم ولو ملكها في أثناء حيضتها لم يعتد ببقيتها بل لا بد أن تطهر ثم تحيض حيضة بخلاف بقية الطهر في العدة فإنها تستعقب الحيض الدال على البراءة وهنا تستعقب الطهر ولا دلالة على البراءة ولو وطئها في حيضتها وانقطعت بحبلها فإن مضى منها قبل وطئه أقل الحيض حصل الاستبراء وإلا فلا يحصل إلا بالوضع كما لو وطأها في الطهر وحبلت منه واستبر أنت أمة ذات أشهر وهي الصغيرة والآيسة بشهر لأنه بدل عن القرء حيضا وطهرا في الغالب ويعتبر في الاستبراء وقوعه بعد لزوم العقد ولو قبل القبض فلا يكفي وقوعه في زمن الخيار وإن قلنا الملك للمشتري لعدم تمامه وبعد انقضاء عدتها بأن ملكها معتدة عن زوج أو وطء بشبهة أو مزوجة وطلقت وبعد إسلام مجوسية ووثنية ومرتدة وبعد وفاء دين المأذون إذا اشترى أمة وتعلق بها حق الغرماء لأن الاستبراء لحل التمتع فلا تعتد إلا بما يستعقب حله ومنه ما لو اشترا محرمة فحاضت ثم تحللت وأندب لشاري العرس أي زوجته بأن كانت أمة فانفسخ نكاحها أن يستبري ليتميز ولد النكاح عن ملك اليمين ولا تصير أمة فراشا لسيدها إلا بوطئه ويعلم الوطء بإقراره به أو بالبينة عليه فإذا ولدت للإمكان من وطئه لحقه وإن لم يعترف به وهذا فائدة كونها فراشا بالوطء ولو أقر بالوطء ونفى الولد وادعى استبراءها بعد الوطء بحيضه وأتى الولد لستة أشهر من الاستبراء لم يلحقه فإن أنكرت الاستبراء حلف أن الولد ليس منه ولا يجب تعرضه للاستبراء ولو ادعت استيلادا فأنكر أصل الوطء وهناك ولد لم يحلف لموافقته للأصل من عدم الوطء ولو قال وطئت وعزلت لحقه لأن الماء قد يسبق إلى الرحم من غير إحساس به‏.‏

باب الرضاع

800 - مِنَ ابْنَةِ التِّسْعِ لِطِفْل دُونَا *** حَوْلَيْنِ خَمْسُ رَضَعَاتٍ هُنَّا

801 - مُفْتَرِقَاتٌ صَيَّرَتْهَا‏:‏ أُمَّهْ *** وَزَوْجَهَا‏:‏ أَبَاً أَخَاهُ‏:‏ عَمَّهْ

802 - تُثْبِتُ تَحْرِيمَاً كَمَاضٍ في النِّكَاحْ *** وَنَظَرٌ وَخَلْوَةٌ بِذَا يُبَاحْ

803 - لا تَتَعَدَّى حُرْمَةٌ إلى أُصُولْ *** طِفْلٍ ولا تَسْرِي لِتَحرِيمِ الفُصُولْ

باب الرضاع‏:‏ هو بفتح الراء وكسرها اسم لحصول لبن امرأة أو ما حصل منه في جوف طفل كما يأتي والأصل في تحريمه قبل الإجماع قوله تعالى ‏{‏وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة‏}‏ وخبر الشيخين يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب وله أربعة أركان مرضعة ورضيع ولبن وحصوله في جوف طفل كما يأتي ويعتبر في ثبوت تحريم الرضاع المحرم كونه من لبن ابنه التسع فأكثر فلا يثبت بلبن رجل ولا خنثى ما لم تظهر أنوثته ولا بلبن من لم تبلغ التسع سنين وسواء البكر والخلية وغيرهما ولا بلبن بهيمة حتى لو شرب منها صغير إن لم تثبت بينهما أخوة وكونه حلب منها في حياتها وإن أوجر بعد موتها فلا يثبت بلبن ميتة لطفل أي ويعتبر وصوله إلى معدة طفل ذكر أو أنثى حي وإن تقايأه في الحال أو وصل إلى دماغه لأنه محل التغذي كالمعدة فلا أثر لوصوله إلى معدة ميت أو دماغه لخروجه عن التغذي ولا لوصوله لجوف غير معدة ولا دماغ كالحاصل بصبه في جراحه في بطنة أو إحليله أو أذنه ويعتبر حصوله فيما ذكر من منفذ ولو من معي منخرق بجراحه ببطنه أو أنف أو مأمومة فلا يحرم حصوله فيه بصبه في العين بواسطة المسام وشمل قولهم من امرأة ما حصل منه كالزبد والأقط والجبن ولو كان الحاصل فيما ذكر مخلوطا بمائع حرم إن كان غالبا وإن كان مغلوبا لما خلط به بأن زالت أوصافه من طعم ولون وريح حسا وتقديرا بالأشد كلبن عجن به دقيق وخبز خرم إن حصل الجميع فيما ذكر وإلا لم يحرم إلا إذا تحقق حصول اللبن منه كأن بقى أقل من قدر اللبن فيحرم كما يحرم مطلقا إذا كان غالبا ويعتبر كون اللبن قدرا يمكن أن يسقى منه خمس رضعات لو انفرد دونا حولين أي يعتبر كونه قبل بلوغ الرضيع حولين فلو حصل بعدهما لم يحرم ولو تم الحولان في الرضعة الخامسة حرم ويعتبر الحولان بالأهلة فإن انكسر الشهر الأول كمل بالعدد من الشهر الخامس والعشرين وابتداؤهما من تمام خروج الولد وكونه خمس رضعات لخبر كان فيما أنزل عشر رضعات معلومات فنسخن بخمس رضعات معلومات هنا بألف الإطلاق فيه وفيما قبله مفترقات ويرجع فيهن إلى العرف فلو قطع إعراضا تعدد أو للهو وعاد في الحال أو تحول من ثدي إلى ثدي فلا تعدد ولو حلب منها دفعة أو أوجرة خمسا أو حلب منها في خمس مرات وأوجره مره فرضعه نظرا إلى انفصاله في الأولى وإيجاره في الثانية ولو شك هل رضع خمسا أو أقل أو هل رضع في حولين أو بعد فلا تحريم للشك في سببه صيرتها أمه أي تصير المرضعة أم الرضيع وزوجها صاحب اللبن أبا له و أخاه عمه وأخته عمته وآباءه من نسب أو رضاع أجدادا للرضيع وأمهاته من نسب أو رضاع جداته فأولاده من نسب أو رضاع إخوته وآخواته وتسرى الحرمة إلى فروع الرضيع وأولاده من نسب أو رضاع أحفاد للمرضعة والفحل ولو كان لرجل خمس مستولدات أو أربع نسوة وأم ولد فرضع طفل من كل رضعة صار ابنه ولا أمومة لهن من جهة الرضاع ولو كان بدل المستولدات بنات أو أخوات فلا حرمة بين الرجل والطفل إذ الجدودة والخؤولة فرع الأمومة لا أمومة هنا وآباء المرضعة من نسب أو رضاع أجداد للرضيع فإن كان أنثى حرم عليهم نكاحها وأمهاتها من نسب أو رضاع جداته فإن كان ذكرا حرم عليه نكاحهن وأولادها من نسب أو رضاع إخوته وأخواته وإخوتها وأخواتها من نسب أو رضاع أخواله وخالاته فيحرم التناكح بينه وبينهم وكذا بينه وبين أولاد الأولاد بخلاف أولاد الإخوة والإخوات لأنهم أولاد أخواله وخالاته وهذا معنى قوله تثبت تحريما كماض في النكاح و يباح له نظر إلى محرمه و كذا خلوة بذا أي بالرضاع يباح وسفره معها ولا ينقض لمسها الوضوء و لا تتعدى حرمة إلى أصول طفل أي آبائه وامهاته ولا تسرى لتحريم الفصول فيجوز لأبيه وأخيه أن ينكحا مرضعته ويدفع الرضاع الطارئ النكاح فلو أرضعت من يحرم عليه بنتها زوجته الصغيرة انفسخ نكاحها ولها نصف المسمى إن كان صحيحا حينئذ وإلا فنصف مهر مثلها وله على المرضعة نصف مهر المثل ولو رضعت من نائمة فلا غرم عليها لأنها لم تضع شيئا ولا مهر للمرضعة لأن الانفساخ حصل بفعلها وذلك يسقط المهر قبل الدخول ولو نكحت مطلقته صغير و أرضعته بلبنه حرمت على المطلق والصغير أبدا لأنها صارت زوجة ابن المطلق وام الصغير وزوجة أبيه ولو قال هند بنتى أو أختى برضاع أو قالت هو ابنى أو أخى برضاع حرم تناكحهما ولو قال زوجان بيننا رضاع محرم فرق بينهما عملا بقولهما وسقط المسمى ووجب مهر مثل إن وطئ وإلا فلا شئ وإن ادعى رضاعا فأنكرته انفسخ النكاح مؤاخذة له بقوله ولها المسمى إن وطئ وإلا فنصفه ولا يقبل قوله عليها وله تحليفها قبل الوطئ وكذا بعده إن كان مهر المثل أقل من المسمى فإن نكلت حلف هو ولزمه مهر المثل بعد الوطء ولا شيء قبله وإن ادعت فأنكر صدق بيمينه إن زوجت برضاها لتضمن رضاها الإقرار بحله وكذا لها وكذا لو زوجت بغير رضاها ثم مكنته وإن لم تمكنه صدقت بيمينها ولها مهر المثل إن وطئ وإلا فلا شئ لها ويحلف منكر رضاع على نفى علمه ومدعيه على بنت رجلا كان أو امرأة لأن الرضاع فعل الغير وفعل الغير يحلف مدعيه على البت ومنكره على نفى العلم ويثبت الرضاع بشهادة رجلين أو رجل وامرأتين أو أربع نسوة والإقرار له شرطه رجلان وتقبل شهادة المرضعة وإن ذكرت فعلها ولم تطلب أجرة ولا يكفى في الشهادة به بينهما رضاع محرم لاختلاف المذاهب في شروط التحريم بل يجب ذكر وقت الرضاع وعدد الرضعات ووصول اللبن إلى جوفه ويعرف ذلك بمشاهدة حلب بفتح اللام وإيجاز وازدراد أو قرائن كالتقام ثدى ومصه وحركه حلقة بتجرع وازدراد بعد علمه بأنها لبون فإن لم يعلم ذلك لم يجز له أن يشهد

باب النفقات

804 - مُدَّانِ للزَّوجَةِ‏:‏ فَرْضُ المُوسِرِ *** إِن مَكَّنَتْ والمُدُّ‏:‏ فْرُض المُعْسِرِ

805 - مُدٌّ ونِصْفٌ‏:‏ مُتَوَسِّطُ اليَدِ *** مِن حَبِّ قُوْتٍ غالِبٍ في البَلَدِ

806 - والأَدْمُ والَّلحْمُ كَعَادَةِ البَلَدْ *** وَيُخْدِمُ الرَّفِيعَةَ القَدْرِ أَحَدْ

807 - لَهَا خِمَارٌ وقَمِيصٌ ولِبَاسْ *** بِحَسْبِ عادَةٍ وفي الصَّيْفِ مَدَاسْ

808 - ومِثْلُهُ مَعْ جُبَّةٍ فَصْلَ الشِّتَا *** واعْتَبِرِ العادَةَ جِنْسَاً ثَبَتَا

809 - وحالَهُ في لِينِهَا وَقُرِّرَا *** الفَسْخُ بالقاضِي لَهَا إِن أَعْسَرَا

810 - عَنْ قُوْتِهَا أو كِسْوَةٍ أو مَنْزِلِ *** ثلاثَ أيَّامٍ لأَقْصَى المُهَلِ

811 - والفَسْخُ قبلَ وَطْئِهَا بالمَهْرِ *** وافْرِضْ كِفَايَةً على ذِي يُسْرِ

812 - لأَصْلٍ اوْ فَرْعٍ لِفَقْرٍ صَحِبَا *** لا الْفَرْعِ إِن يَبْلُغْ ولا مُكْتَسِبَا

813 - لِدَابَّةٍ قَدْرٌ كَفَاهَا كَالرَّقِيقْ *** ولا يُكَلِّفَا سِوَى شَيْءٍ يُطِيقْ

باب النفقات‏:‏ جمع نفقة من الإنفاق وهو الإخراج وأسباب وجوبها ثلاثة ملك النكاح وقرابة البعضية وملك اليمين والأصل في وجوبها قبل الإجماع ما يأتى وبدأ بنفقة ملك النكاح لأنها أقوى لوجوبها بطريق المعاوضة فقال مدان أي يجب للزوجة كل يوم مسلمة أو ذمية حرة أو أمة فرض الموسر أي عليه إن مكنت أي إنما تجب للزوجة نفقتها وكسوتها بتمكين زوجها منها بأن تعرض نفسها عليه ولو بأن تبعث إليه إنى مسلمة نفسى إليك والمعتبر في عرض مراهقة ومجنونة عرض الولى نعم لو سلمت المراهقة نفسها للزوج بدون إذن وليها كفى وكذا لو سلمت البالغة العاقلة نفسها إلى المراهق بدون إذن وليه فلو اختلفا في التمكين صدق بيمينه لأن الأصل عدمه ولو اتفقا عليه وادعى النشوز أو أداء مؤنة المدة الماضية صدقت بيمينها لذلك ولو امتنعت من التمكين في ابتداء الأمر ليسلمها المهر الحال فقالت سلم المهر لأمكن فلها النفقة من حينئذ وشمل كلامه الرتقاء والقرناء والمفضاة والمريضة التى لا تحتمل الوطء والمجنونة التى لا يؤمن صيالها فتجب لها المؤنة لأنها معذورة في ذلك وقد حصل التسليم الممكن ويمكن التمتع بها من بعض الوجوه بخلاف المغصوبة لخروجها عن قبضة الزوج وفوات التمتع بالكلية وما لو كان الزوج صغيرا لا يمكن وطؤه والزوجة كبيرة فتجب مؤنتها إذ لا منع من جهتها فأشبه ما لو سلمت نفسها إلى كبير فهرب لا أن كانت صغيرة لا تحتمل لتعذره لمعنى فيها كالناشزة والمد فرض المعسر مد ونصف متوسط اليد والعبرة بحال الزوج لا الزوجة ولا تعتبر كفايتها كنفقة القريب لأنها تستحقها أيام مرضها وشبعها والمد رطل وثلث بالبغدادى وهو مائة وأحد وسبعون درهما وثلاثة أسباع درهم بناء على الأصح أن رطل بغداد مائة وثمانية وعشرون درهما وأربعة أسباع درهم ومسكين الزكاة معسر ومن فوقه إن كان لو كلف مدين رجع مسكينا فمتوسط وإلا فموسر ويختلف ذلك بالرخص والغلاء والرقيق والمكاتب والمبعض وإن كثر مال الأخيرين ليس عليهم إلا نفقة المعسرين ويعتبر اليسار وغيره بطلوع الفجر من حب أي الواجب فيها الحب التسليم من العيب قوت غالب في البلد أي قوت غالب أهل البلد بحسب اللآئق به ويجب عليه مؤنة طحنه وخبزه ولو طلب أحدهما بدل الحب من خبز أو غيره لم يجبر الممتنع منهما فلا يجوز أما الجواز في غيرهما كالدراهم والدنانير والثياب فلأنه اعتياض عن طعام مستقر في الذمة لمعين كالاعتياض عن طعام مغصوب متلف وأما المنع في الدقيق والخبز فلأنه ربا ولو أكلت معه كالعادة سقطت نفقتها إن كانت غير محجور عليها أو كانت وأذن وليها في أكلها معه فإن كانت محجورة ولم يأذن وليها في ذلك لم تسقط عنه والأدم واللحم كعادة البلد أي يجب لها أدم من أدم غالب البلد كزيت وسمن وجبن وتمر وخل ويختلف بالفصول فيجب في كل فصل ما يناسبه ويقدره قاض باجتهاده ويفاوت في قدره بين موسر وغيره فينظر ما يحتاج إليه المد فيفرضه على المعسر وضعفه على الموسر وما بينهما على المتوسط واللحم كعادة البلد على ما يليق به يسارا إو إعسارا ثم إن كان المدفوع يكفى غداء وعشاء لم يجب في ذلك اليوم سواه وإلا وجب ولو كانت تأكل الخبز وحده وجب الأدم ولا نظر لهادتها لأن الله شرط معاشرتها بالمعروف وليس منه تكليفها الصبر على الخبز وحده ويخدم الرفيعة القدر أحد يعنى يجب على الزوج أن يخدم الرفيعة القدر بأن كانت حرة لا يليق بها خدمة نفسها واحدا وإن كان الزوج معسرا أو رقيقا وأشار برفيعة القدر إلى أن الاعتبار في استحقاقها الخدمة أن تكون ممن تخدم في بيت أهلها ويحصل بحرة أو أمة أو محرم أو ممسوح أوصى غير مراهق أو مملوكا لها لا شيخ وذمية وليس له أن يخدمها بنفسه ولو فيما لا يستحيا منه والإخدام ممن ذكر يكون بأجرة أو إنفاق فإن أخدم بأجرة فليس عليه غيرها أو بإنفاق فإن كانت الخادمة أمته انفق عليها بالملك أو غيرها انفق عليها المعسر والمتوسط مدا والموسر مدا وثلثا اعتبارا فيه وفي المتوسط بثلثى نفقة المخدومة واعتبر في المعسر مد وإن كان فيه تسوية بين الخادمة والمخدومة لأن العيش لا يتم بدونه غالبا ويكون من جنس أدم المخدومة ودونه نوعا كما في الكسوة وقدره بحسب الطعام ويجب اللحم لها أيضا وتملك الزوجة نفقة أمتها الخادمة كنفقة نفسها وأما الحرة الخادمة فيجوز أن يقال تملكها الزوجة لتدفعها للخادمة وعليه لها أن تتصرف في المأخوذ وتكفى مؤنة الخادمة‏.‏

وعلم من قول الناظم أحد بمعنى واحد أنه لا يلزمه زيادة على خادم واحد نعم إن كان بالزوجة مرض وجب إخدامها بقدر الحاجة ويجب للخادمة بالنفقة كسوة تليق بها من قميص ومقنعة وخف وملحفة وجبة في الشتاء وسراويل اعتبارا بعادة زمننا وما نقل عن الجمهور من عدم وجوبه هو باعتبار ذلك الزمن ويجب ما تفرشه وما تتغطى به كقطعة لبد وكساء في الشتاء وباردية في الصيف ومخدة ويكون ذلك دون ما يجب للمخدومة جنسا ونوعا لا آلة تنظيف لئلا تمتد إليها الأعين فإن كثر وسخ وتأذت بقمل وجب أن ترفعه بما يزيل ذلك من مشط ودهن وغيرهما ويجب على الزوج في أول كل من فصل الشتاء والصيف كسوة زوجته قال تعالى ‏{‏وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف‏}‏ على قدر كفايتها ذلك بطولها وقصرها وهزالها وسمنها وبإختلاف البلاد في الحر والبرد ولا يختلف عدد الكسوة بيسار الزوج وإعساره ولكنهما يؤثران في الجودة والرداءة فيجب لها خمار للرأس وقميص ولباس أي سراويل أو نحوه بحسب عادة لها وفي الصيف مداس بفتح الميم وكسرها وهو ما يسمى بالسر موزة أو نحوه بقى قدمها من شدة الحر وكذلك القبقاب في الشتاء إن اقتضاه العرف قال الماوردى إلا إذا كانت من نساء قرية اعتدن المشي في بيوتهن حفاة فلا يجب لرجليها شئ و يجب مثله أي مثل هذا مع جبة محشوة بالقطن أو نحوها مخيطة في فصل الشتا لحصول الكفاية بذلك فإن لم يكف لشدة برد زيد لقدر الحاجة و اعتبر العادة للزوج جنسا ثبتا بألف الاطلاق فيه وفيما بعده فلزوجة الموسر من لينه والمعسر من غليظه ولزوجة المتوسط مما بينهما فإن جرت عادة بلد الزوج لمثله بكتان أو حرير وجب ويفاوت بين الموسر وغيره في مراتب ذلك الجنس وحالة أي الزوج في لينها أي الكسوة وخشونتها وغليظ القطن والكتان ورفيعها ويجب ما تقعد عليه فلزوجة الموسر طنفسة في الشتاء ونطع في الصيف ولزوجة المتوسط زلية ولزوجة المعسر لبد في الشتاء وحصير في الصيف ويشبه كما قال الشيخان أن تكون الطنفسة والنطع بعد بسط زلية أو حصير للعادة وكذا فرش للنوم فتجب مضربة وثيرة أو قطيفة ومخدة ولحاف أو نحوه في الشتاء في البلاد الباردة وذكر الغزالى الملحفة أي في الصيف وسكت غيره عنها والحكم في جميع ذلك مبنى على العادة نوعا وكيفية حتى قال الرويانى لو لم يعتادوا لنومهم في الصيف غطاء غير لباسهم لم يلزمه شئ وليكن ما يلزم من ذلك لامرأة الموسر من المرتفع ولا امرأة المعسر من النازل ولا امرأة المتوسط مما بينهما ويجب لها آلة تنظيف كمشط ودهن من زيت أو نحوه ومرتك أو نحوه لإزالته صنان إذا لم ينقطع بالماء والتراب لا كحل وخضاب وما يزين فإن أراد الزينة به هيأه لها تتزين به ودواء مرض وأجرة طبيب وحاجم وفاصد ولها طعام أيام المرض وأدمها وصرف ذلك إلى الدواء ونحوه وتجب أجرة حمام على العادة فإن لم تعتد دخوله فلا ويجب ثمن ماء غسل جماع ونفاس لا حيض واحتلام إذ الأول من قبل الزوج بخلاف الثانى ويقاس به من ماء الوضوء ويجب آلات أكل وشرب وطبخ كقدرة وقصعة وكوز وجرة ومغرفة ونحوها ويجب لها عليه تهيئة مسكن لائق بها عادة من دار أو حجرة أو غيرها ولو مستأجرا ومستعارا وما يستهلك من طعام وآدم ودهن تمليك تتصرف فيه بالبيع وغيره فلو قترت بما يضرها منعها منه وكذا ما دام نفعه ككسوة وظروف طعام ومشط والمسكن والخادم إمتناع لا تمليك ومر أنها تعطى كسوتها أول كل ستة أشهر وما يبقى سنة فأكثر كالفراش وجبة الحرير بحدد وقت تجديده عادة وإن تلفت فيه ولو بلا تقصير لم يبدل وإن ماتت فيه لم ترد ولو لم ينفق او لم يكس مدة فدين ويسقط ما يجب للزوجة بنشوزها وهو الخروج عن طاعة زوجها ولو بمنع لمس بلا عذر فتسقط نفقة كل يوم بالنشوز بلا عذر ولو في بعضه وكسوة الفصل بالنشور فيه ونشور المجنونة والمراهقة كالبالغة العاقلة وخروجهما بلا إذن منه نشوز إلا لعذر وسفرها بإذنه معه أو لحاجته لا يسقط ولحاجتها كحج وعمرة يسقط ولو سافرت معه بغير إذنه لم تسقط نعم إن منعها من الخروج فخرجت سقطت نفقتها ونحوها فإن سافرت بإذنه لحاجتهما معا وحدها لم تسقط ولو خرجت في غيبته أي سفره لزيارة أهلها أو نحوها كعيادة لهم لم تسقط ويمنعها الزوج صوم نفل مطلقا كالإثنين والخميس ومن صوم مطلق النذر ومن معين نذرته في نكاحه بلا إذنه ومن قضاء موسع ومن صوم الكفارة وله قطعة إن شرعت فيه فإن منعها ففعلته فناشزة لامتناعها من التمكين بما فعلته وليس له منعها من صوم عرفه وعاشوراء ولا من تعجيل مكتوبة أول وقتها لحيازة فضيلة أول الوقت ولا من فعل سنن راتبة لتأكدها وإن كان له المنع من تطويلها وقررا بدل من نون التوكيد إن بنى للفاعل وإلا فللإطلاق الفسخ بالقاضى لها أن أعسرا أي الزوج بأن ثبت أعساره عند قاض أو بإقرار أو ببينة ولو بغيبة بمسافة القصر أو بكونه مؤجلا بقدر مدة إحضاره منها أو حالا على معسر عن قوتها أي زوجته الواجب على المعسر أو كسوة لها كذلك أو منزل يليق بها أمهله القاضى ثلاث أيام لأقصى المهل لأنها مدة مغتفرة شرعا يتوقع فيها القدرة بفرض أو غيره وإن لم يستمهله ليتحقق عجزه فإنه قد يعجز لعارض ثم يزول و لها الفسخ قبل وطئها بالمهر أي بسببه سواء المسمى والمفروض ومهر المثل ثم في صبيحة اليوم الرابع يفسخ القاضى نكاحه بطلبها أو يمكنها من فسخه قال الإمام ولا حاجة إلى إيقاعه في مجلس الحكم لأن الذي يتعلق بمجلس الحكم إثبات حق الفسخ واحترز بقوله إن أعسر عن القادر على ما ذكر ولو بالكسب أو كأن يجد بالغداة غداءها وبالعشى عشاءها حتى لو امتنع من أداء الواجب فلا فسخ لتمكنها من وصولها إلى حقها بالحاكم أو يدها إن قدرت وعما لو غاب موسرا ولم يعلم حاله فلا فسخ بل يبعث حاكم بلدها إلى حاكم بلده ليطالبه إن علم موضعه ومتى ثبت عجزه جاز الفسخ ولا يتوقف على بعث ولا فسخ بعجزه عن نفقة الموسرين والمتوسطين وكسوتهم لأن واجبه الآن واجب المعسرين ولا بعجزه عن ذلك الزمن الماضى لتنزيله منزلة دين أخر له واحترز بقوله قبل وطئها عن إعساره بالمهر بعد وطئها فلا فسخ به لتلف المعوض بخلاف ما قبله ولو أعسر ببعض المهر وقد قبضت بعضه كان له الفسخ على المعتمد وإعساره عن المذكورات إعساره بالأدم فلا فسخ به لأن النفس تقوم بدونه وكذا إعساره بمؤن الخادم لأنه غير ضروري وبقوله لها عن وليها وسيدها فلا حق لهما في الفسخ نعم للسيد حق الفسخ بالمهر لأنه حقه وعلم من قوله بالقاضى أنه لا بد مع ثبوت إعساره من الرفع للحاكم فلو استقلت به لم ينفذ ظاهرا ولا باطنا حيث كان ثم حاكم أو محكم وإلا فالوجه استقلالها ولو عجز عن الأوانى والفرش فلا فسخ أو عن بعض الكسوة فإن كان المعجوز عنه مما لا بد منه كالقميص والخمار وجبة في الشتاء فلها الفسخ أو مما منه بد كالسراويل والنعل فلا ولو سلم الزوج نفقة اليوم الرابع فلا فسخ فلو سلمها لها عما مضى فظاهر كلامهم أن لها الفسخ قال الأذرعى وهو المتبادر ورجح ابن الرفعة عكسه وللرافعى في ذلك احتمالان ولو سلمها عن الرابع وعجز عنها في الخامس أو السادس جاز الفسخ في الخامس أو السادس ولا تستأنف المدة لتضررها ولو مضى يومان وأنفق الثالث وعجز عن الرابع بنت على اليومين وفسخت صبيحة الخامس ولو عجز في يوم وقدر في الثانى وعجز في الثالث وقدر في الرابع لفقت أيام العجز فإذا تمت مدة المهلة كان لها الفسخ ولها الخروج زمن المهلة لتحصيل النفقة بكسب أو سؤال وليس له منعها من ذلك الانتقاء الأنفاق المقابل لحبسها ويلزمها الرجوع ليلا لأنه وقت الدعة وليس لها منعه من التمتع بها في غير زمن التحصيل ولها ذلك زمنه ولو رضيت بإعساره العارض أو نكحته عالمة بإعساره فلها الفسخ بعده لتجدد ضررها بخلاف رضاها بإعساره بمهرها لعدم تجدده ثم شرع في كفاية الأصول والفروع فقال وأفرض كفاية على حر ذى يسر بفاضل عن مؤنته ومؤنة عياله يومه وليلة لأصل أو فرع بدرج الهمزة ويجوز جعل ألف صجبا للتثنية عائد على الأصل والفروع ولا بد في الأصل والفرع من أن يكونا من النسب لفقر صحبا أي حيث كان محتاجا نفقة وأدما وكسوة وسكنى ومؤنة خادم احتاجه وأجرة طبيب وثمن دواء وغيرها إذ الواجب الكفاية وهى غير مقدرة ويعتبر في السن والرغبة والزهادة ويلزم الكسوب كسبها كما يلزمه كسب نفقة نفسه ويباع فيها ما يباع في الدين من عقار وغيره ويقترض في العقار أن يجتمع ما يسهل بيع العقار له فيباع حينئذ لا الفرع أن يبلغ ولا مكتسبا أي لا يجب لمالك كفايته ولا مكتسبها وتجب لفقير غير مكتسب وإن كان زمنا أو صغيرا أو مجنونا وإلا فتجب لأصل لا لفرع لعظم حرمة الأصل وخرج بأصله وفرعه الحرين الرقيقان ولو مكاتبين وإخوته وأخواته ونحوهم فإن كانا مبعضين لزمه نفقتهما بقدر حريتهما أو هو مبعض لزمته نفقة تامة وتسقط بمضى الزمان ولو استغنى في بعض الأيام بضيافة أو غيرها لم تجب ولو تلفت في يده وجب الإبدال وكذا لو أتلفها بنفسه لكن يؤخذ منه بدلها إذا أيسر وتصير دينا بفرض قاض أو إذنه في افتراض لغيبة أو منع واقترضت ويلزم الأم إرضاع ولدها اللبأ بالهمزة لأنه لا يعيش غالبا بدونه وهو اللبن أول الولادة ومدته يسيرة ولها أخذ أجرة عليه ثم بعده أن لم يوجد إلا هى أو أجنبية وجب عليها إرضاعه وإن وجدت لم تجبر الأم سواء أكانت في نكاح أبيه أم لا فإن رغبت في الإرضاع وهى منكوحة أبيه لم يمنعها لأنها أشفق ولبنها له أصلح وأوفق فإن اتفقا على إرضاعه وطلب أجرة المثل أجيبت أو فوقها أو تبرعت به أجنبيه أو رضيت بأقل من أجرة مثل لم تجب إلى ذلك ومن استوى فرعاه في القرب والإرث أو عدمهما أنفقا بالسوية بينهما وإن تفاوتا في اليسار كابنين أو بنتين وكابنى ابن أو بنت وإن اختلفا فيما ذكر كأن كان أحدهما أقرب والآخر وارثا لزمت أقربهما فإن استوى قربهما لزمت الوارث ويوزع على الوارثين الإرث بحسب الإرث لإشعار زيادة الإرث بزيادة قوة القرابة ومن له أبوان فعلى الإب أو أجداد وجدات لزمت الأقرب منهم وإن لم يدل بعضهم ببعض ومن له أصل وفرع فعلى الفرع وإن بعد أوله محتاجون ولم يقدر على كفايتهم قدم زوجته ثم الأقرب فالأقرب ثم شرع في كفاية المملوك والرقيق فقال لدابة قدر كفاها أي يجب على مالكها كفايتها لعلفها وسقيها لحرمة الروح ويقوم مقامها تخليتها لترعى وترد الماء إن ألفت ذلك فإن امتنع أجبر في المأكولة على إزالة ملك أو علف أو ذبح وفي غيرها على إزالة ملك أو علف صونا عن التلف فإن لم يفعل ذلك ناب عنه الحاكم في ذلك على ما يراه ويقتضيه الحال ولا يحلب من لبنها ماضر ولدها وهذا كالرقيق تجب كفايته على سيدة ولو آبقا وزمنا وأم ولد ومرهونا ومستأجرا ومعارا نفقة وكسوة وسائر المؤن بحسب العرف ويستثنى المكاتب ولو فاسد الكتابة فلا تجب نفقته على سيده لاستقلاله بالكسب وكذا تستثنى الأمة المزوجة إذا وجبت نفقتها على زوجها ويؤخذ من تعبيره بالكفاية سقوطها بمضى الزمان كنفقة القريب ويحب كفايته من غالب قوت رقيق البلد وأدمهم وكسوتهم من حنطة وشعير وزيت وسمن وقطن وكتان وصوف وغيرها ويراعى حال السيد يسارا وإعسارا فيجب ما يليق بحاله من رفيع الجنس وخسيسه فلو كان يستعمل دون اللائق به المعتاد غالبا بخلا أو رياضة أو فوقه تنعما لزمه رعاية الغالب للرقيق ولا يلزمه ان يسويه بنفسه إذا اختلفت عادتهما ويسن أن يناوله ما يتنعم به من طعام وأدم وأن يسوى بين العبيد في الطعام والكسوة وكذا بين الإماء وأن يفضل الجميلة فإن امتنع من الإنفاق على على رقيقه باع الحاكم ماله في نفقته فإن لم يكن أمره ببيعه أو إجارته أو أعتاقه فإن أبى باعه الحاكم أو أجره بحسب المصلحة ويستدين عليه إلى أن يجتمع شئ صالح فبلغ ما يفى به ولا يكلفا بحذف نون الرفع لغير ناصب ولا جازم وهو لغة والتثنية راجعة للدابة والرقيق سوى شئ يطيق من الأعمال ويجوز تكليفه الأعمال الشاقة في بعض الأوقات وإذا سافر لا يكلفه المشى إلا أن تكون المسافة قريبة وإن استعمله نهارا أراحه ليلا وكذا بالعكس ويريحه في الصيف بالقيلولة ويستعمله في الشتاء النهار مع طرفيه ويتبع في جميع ذلك العادة الغالبة وعلى المملوك بذل المجهود وترك الكسل ويجوز المخارجة برضاهما وهى ضرب خراج معلوم يؤديه كل يوم أو أسبوع من كسبه وليكن له كسب مباح دائم يفى بذلك فاضلا عن نفقته وكسوته إن جعلهما في كسبه فإن زاد كسبه على ذلك فالزيادة بر وتوسيع من سيده له وهى جائزة فلكل منهما نقضها وللسيد إجبار أمته على إرضاع ولدها منه أو من غيره لأن لبنها ومنافعها له وكذا غيره إن فضل عنه وعلى فطمه قبل حولين إن لم يضره وعلى إرضاعه بعدهما إن لم يضرها فليس لها استقلال بفطام ولا إرضاع وما لا روح له كدار وقناة لا تجب عمارتها ولا يكره تركها إلا إذا أدى إلى الخراب فيكره ويكره ترك سقى الزرع والشجر عند الامكان حذرا من إضاعة المال‏.‏

باب الحضانة

814 - وشَرْطُهَا‏:‏ حُرِّيَّةٌ وعَقْلُ *** مُسلِمَةٌ حيثُ كَذَاكَ الطِّفْلُ

815 - أمينَةٌ وتُرْضِعُ الرَّضِيعَا *** أُمٌّ فأُمَّهَاتُهَا جَمِيعَا

816 - قُدِّمْنَ فالأَبُ فأُمَّهَاتُ *** الأَبِ فالجَدُّ فوالِدَاتُ

817 - جَدٍّ فَمَا للأَبَوَيْنِ يُولَدُ *** وبَعدَهُ الخالاتُ ثُمَّ الوَلَدُ

818 - لِوَلَدٍ للأَبَوَيْنِ فَلأبْ *** ثُم بَنَاتُ وُلْدِ أُمٍّ انْتَسَبْ

819 - يَتْلُوه فَرْعُ الجَدِّ للأَصْلَيْنِ ثُمْ *** الفَرْعُ مِن أَبٍ فعَمَّةٌ لأُمْ

820 - فَبِنْتُ خالَةٍ فَبِنْتُ عَمَّهْ *** فَوُلْدُ عَمٍّ حيثُ إِرْثٌ عَمَّهْ

821 - تُقَدَّمُ الأُنْثَى بِكُلِّ حالِ *** أَخْوَاتُهُ أَوْلَى مِنَ الأَخْوَالِ

822 - وَوَالِدٌ مُسَافِرٌ لِنُقْلَهْ *** أَو نَكَحَتْ لِغَيْرِ حاضِنٍ لَهْ

823 - وإِن يُمَيِّزْ وأَبَاهُ اخْتَارَهْ *** يَأْخُذُهُ وأُمْ لَهَا الزِّيَارَهْ

باب الحضانة‏:‏ هي بفتح الحاء من الحضن بكسرها وهو الجنب فإن الحاضنة ترد إليه المحضون وتنتهى بالبلوغ وقيل بالتمييز وبعده كفالة وهى حفظ من لا يستقل بأموره وتربيته بما يصلحه ولا يختص بها الإناث لكنها بهن أليق لأنهن أشفق وأهدى إلى التربية وأصبر على القيام بها ومؤنة الحضانة على من عليه النفقة ولها شروط أخذ في بيانها فقال وشرطها أي الحضانة حرية فلا حضانة لمن فيه رق رجلا كان أو امرأة ولو مبعضا لأنها ولاية وليس هو من أهلها ولاشتغاله بخدمة سيده فلا يتفرغ لها ولا يؤثر رضا سيده وإذنه له فيها لأنه قد يرجع إليها فيتضرر الولد ويستثنى مالو أسلمت أو ولد الكافر فإن ولدها يتبعها وحضانته لها ما لم تنكح ولعل المعنى فيه فراغها لمنع السيد من قربانها ووفور شفيقتها وعقل فلا حضانة لمن به جنون ولو متقطعا إلا أن يقل كيوم في سنة فهو كمرض يطرأ ويزول وفي معنى المجنون مريض برؤه كمن به سل أو فالج إن شغله ألمه عن كفالته وتدبيره أمره فإن أثر في مجرد عسر الحركة والتصرف فكذلك فيمن يباشر بنفسه دون من يدبر بنظره ولا حضانة لأبرص وأجذم بتعهده بنفسه وخيف لحوق ضرر منه مسلمة حيث كذاك الطفل أي يشترط في الحضانة الإسلام حيث كان المحضون مسلما فلا حضانة لكافر على مسلم إذلا ولاية له عليه بحال اما المحضون الكافر فللمسلم والكافر حضانته أمينة فلا حضانة لفاسق لأنه لا يلى ولا يؤتمن وكذا السفيه والصبي والمغفل وتكفى العدالة الظاهرة وترضع الرضيعا بألف الإطلاق أم إن كان لها لبن فإن امتنعت منه فلا حضاته لها فإن لم يكن لها لبن بقى حقها وعلى من عليه مؤنة الرضيع أن يأتى لها بمن ترضعه عندها ويشترط خلوها من نكاح من لاحق له في حضانة الولد كما يأتى ولو كان المحضون رقيقا فحضانته لسيده أو مبعضا فله الحضانة بنسبه رقة ولقريبه بنسي\به حريته فإن رضى أحدهما بالآخر أو رضيا بمهايأة أو باكتراء حاضن فذاك وإلا أكترى الحاكم حاضنا وأوجب المؤنة عليهما ولا حضانة لذى الولاء ثم إذا بلغ الولد عاقلا انقطعت عنه الحضانة والكفالة ويبقى إسكانه فإن كان ذكرا يحسن تدبيره لو يجبر على أن يكون عند أبويه أو أحدهما والأولى أن لا يفارقهما بل يخدمهما ويصلهما او أنثى مزوجة فعند زوجها وإلا فإن كانت بكرا فعند أبويها أو أحدهما وتجبر على ذلك فإن افترقا خيرت بينهما وإن كانت ثيبا فالأولى أن تكون عندهما أو عند أحدهما ولا يجبر على ذلك إلا إذا لم تكن تهمة ولا ريبة وإلا فللإب والجد ومن يلى تزويجها منعها من الإنفراد والمحرم منهم يضمها إلى نفسه أن رأى ذلك وغيره يسكنها موضعا لائقا بها ويلاحظها وللأم ضمها إليها عند الريبة ولو فرضت الريبة في حق البكر فهى أولى بالاحتياط والأمرد إن خيف عليه من الانفراد وانقدحت تهمة منع من مفارقة أبويه والجد كالأب في حقه وكذا الأخ والعم ونحوهما فلو ادعى الولى ريبة وأنكرت قبل قوله ويحتاط بلا بينة وإذا اجتمع عدد من مستحقى الحضانة فإن تراضوا بواحد فذاك أو تدافعوها فحضانته على من عليه نفقته فيجبر عليها ولو امتنع المقدم في الحضانة منها أو غاب انتقلت لمن يليه كما لو مات أو جن ولو لم يوجد أحد من أقارب الولد ممن له الحضانة فحضانته على المسلمين والمؤنة من ماله فإن لم يكن له مال فهو من محاويجهم وإن طلب حضانة الولد كل من مستحقيها وهو بالصفة المعتبرة قدمت أمه لقربها ووفور شفقتها فأمهاتها المدليات وباناث جميعا قدم الأم القربى فالقربى وخرج بالمدليات ساقطات الإرث وهى المدلية بذكر بين أنثتين كأم أبى الأم فلا حضانة لها لادلائها بمن لا حق له فيها فهى كالأجنبية بخلاف أم الأم إذا كانت فاسقة أو مزوجة لاستحقاقها الحضانة في الجملة فالأب فأمهات الأب وقدم على أمهاته لادلائهن به وقدم عليه الأم وأمهاتها لاختصاصهن بالولادة المحققة ولانهن اليق بالحضانة منه كما مر ولأنه لا يستغنى في الحضانة عن النساء غالبا وإنما قدمن على أمهاته لتحقق ولادتهن ولقربهن من الإرث إذ لا يحجبن بالأب بخلاف أمهاته فالجد أبو الأب وإن علا فوالدات جد المدليات باناث يقدم الأقرب فالأقرب من الأجداد والقربى فالقربى من امهاتهم ويقدم كل جد على أمهاته فما للأبوين يولد أي بعد من مر ولد الأبوين أخا كان أو أختا لو فور شفيقه مع زيادة قرابته ثم ولد الأب اخا أو اختا ولد الأم أخا أو أختا لقوة قرابته بالإرث وبعده الخالات لأبوين ثم لأب ثم لأم لادلائهن بالأم التى هى أقوى في الحضانة من الأب ثم الولد لولد للأبوين ذكر أو أنثى فلأب أي ولد الأب كذلك لا ابن الأخت لأبوين أو أب كما يؤخذ من قوله بعد فولد عم حيث إرث عمه ثم بنات ولد بضم الواو وسكون اللام فيه وفيما بعد أم انتسبت أخا أو أختا لمزيد الشفقة والقرب واحترز ببنات ولد الأم عن أبنائه لضعف القرابة مع بعد الأهلية للحضانة وإنما تثبت لبنت ولد الأم والخالة ونحوهما لانضمام الأنوثة التى هى أليق بالحضانة إلى القرابة يتلوه فرع الجد الأصلين أي ولد الجد للأبوين من العم والعمة ثم الفرع للجد من أب من العم والعمة فعمه لأم بخلاف العم للأم لاحضانة له لأنه ذكر غير وارث فبنت خاله فبنت عمه لهدايتهما بالأنوثة إلى الحضانة وإن لم يكن لهما محرمية تقدم منهما التى لأبوين ثم التي لأب ثم التي لأم لكن أن كان المحضون ذكرا فإنما يكون لهن حضانته ما لم يبلغ حدا يشتهى مثله وخرج ببناتهم بنوهم فلا حضانة لهم لأنهم ذكور غير وارثين وعد في الروضة من الحاضنات بنت الخال ورد جمع متأخرون له بأنه غير مستقيم مع ما تقدم لادلائها بذكر غير وارث ومن كان كذلك فلا حضانة له بخلاف بنت الخالة والعمة فأنها تدلى بأنثى وبخلاف بنت العم أي العصبة فإنها تدلى بذكر وارث أجاب عنه الوالد رحمه الله تعالى بأن في الجدة الساقطة الحضانة ثابتة لأقوياء النسب فانتقلت عنها الحضانة وأما بنت الخال فقد تراخى فيها النسب فلم يؤثر فيها عدم إدلائها بوارث فولد عم وارث ذكرا كان أوأنثى لوفور شفقته وخرج بقوله حيث إرث عمه ولد عم لا إرث له وهو ولد العم للأم فلا حضانة له كأبيه تقدم الأنثى بكل حال أي بكل منزلة على الذكر بها كما قدمت الأم على الأب فيقدم كل من الأخوات الثلاث على اخيها الذي في مرتبتها وكذا في الباقى لما مر أن الحضانة بالإناث أليق وأن الذكور لا يستغنون فيها عن النساء غالبا وتقدم بنت أنثى كل مرتبة على بنت ذكرها فإن كانا في مرتبيتين فالعبرة بالمرتبة المقدمة فتقدم بنت أخ لأبوين على بنت أخ لأب كما يقدم أخ لأبوين على أخت لأب لأن مرتبته مقدمة بالمرتبة على مرتبتها وإذا استوىاثنان من كل وجه كأخوين لأبوين وتنازعا قدم بالقرعة ولا يقدم خنثى كل مرتبة على ذكرها للشك ولو أخبر بذكورته وأنوثته عمل به في الاسقاط وكذا في الاستحقاق أخواته أولى من الأخوال أي أخواته من أي وجهة كانت لأبوين أو لأب أو لأم أولى من خالاته كذلك لقربهن وإرثهن وهذا قد علم مما قدمه مع انه يجوز إطلاق الأخوال على الخالات ولو كان للمحضون زوج كبير أو زوجة كبيرة ولأحدهما تمتع بالآخر قدمت الزوجية على القرابة ولأبنه المعصون المجنون حضانته بعد الأبوين فهى مقدمة على الجدات ولا حضانة لأنثى محرم أدلت بذكر غير وارث كبنت ابن البنت ولا لذكر غير وارث سواء كان محرما كالخال والعم وللام وابن الاخت أم غير محرم كابنى الخال والخالة وابن العم وللأم ووالد مسافر لنقله أولى بحضانة الولد من أمه فيأخذه منها وإن قصر سفره حفظا للنسب ورعاية لمصلحة التعليم والتأديب وسهولة الانفاق بشرط أمن الطريق والمقصد بخلاف ما إذا خيفا أو أحدهما فلا يأخذه من أمه ويلحق بالخوف السفر في شدة حر أو برد وفي الكفاية عن تعليق القاضى ولو أراد النقلة من بلد إلى بادية فالأم أحق قال الاذرعى ولو أره في تعليقه ولا كتب أتباعه فإن رافقته الأم في سفره استمر حقها وإن اختلفا مقصدا وكذا إن لم ترافقه واتحدا مقصدا وخرج بتعبيره بوالد ما لو سافرت الأم لنقله أو حاجة وبنقله ما لو سافر لحاجة أو نحوها كتجارة ونزهة فليس للمسافر أخذه من المقيم فيهما لخطر السفر مع توقع العود ولو سافرا معا للحاجة واختلفا طريقا ومقصدا دام حقها ولو قال أريد سفر نقلة فقالت بل تجارة صدق بيمينه لأنه أعرف بقصده فإن نكل حلفت وامسكت الولد أو نكحت لغير حاضن له فلا حضانة لها وإن لم يدخل بها الزوج لخبر أنت أحق به ما لم تنكحى ولأنها مشغولة عنه بحق الزوج ولأن على الولد وعصبته عارا في مقامه مع زوج أمه وسواء أرضى الزوج بدخول الولد داره أو لا نعم لو رضى الأب معه بقى حقها وسقط حق الجدة وكذا لو اختلعت بالحضانة وحدها أو مع غيرها مدة معلومة فنكحت في أثنائها لأنها إجارة لازمة لكن ليس الاستحقاق في هذه بالقرابة بل بالإجارة أما إذا نكحت من له حق في حضانة الولد كعمه وابن عمه فلا يبطل حقها كما لو كانت في نكاح الأب ومحله إذا رضى من نكحها بحضانتها لأن له الأمتناع فإن طلقت منكوحة عاد حقها لزوال المانع كما لو كملت ناقصة بأن عتقت أو أفاقت أو تابت أو اسلمت وما ذكره المصنف في سفر الأب للنقلة يأتى في محارم العصبة كالجد والأخ والعم فهم فيه أولى من الأم بالحضانة حفظا للنسب وكذا ابن عم لذكر كذلك أيضا ولا يعطى أنثى حذرا من الخلوة بها لانتفاء المحرمية بينهما فإن رافقته بنته سلمت له وبذلك تؤمن الخلوة وما ذكره في نكاح الأم يأتى في غيرها من الحاضنات وإن يميزو وأباه اختاره يأخذ أي ما مر كله في طفل غير مميز اما المميز إن افترق أبواه من النكاح حضنه من اختاره منهما لأنه صلى الله عليه وسلم خير غلاما بين أبيه وأمه فإن قام بأحدهما جنون او كفر أو فسق أو رق او نكحت أجنبيا فالحق للآخر فقط ويخير بين أم وجد وكذا أخ أو عم أو اب مع أخت أو خالة فإن أختار أحد الأبوين أو من ألحق بهما أختار الآخر حول إليه لأنه قد يظهر له الأمر على خلاف ظنه او يتغير حال من اختاره اولا ولأنه المتبع شهوته ولو رجع عن اختيار الثاني إلى الأول أعيد إليه ما لم يكثير التردد بحيث يظن قلة تمييزه فيترك عنده مستحق التقديم ويعتبر كما قاله ابن الرفعة أن يكون عالما بأسباب الاختيار وذلك موكول إلى نظر الحاكم والأم لها الزيادة حيث اختار الأب فلا يمنعها منها لئلا يكون قاطعا للرحم ولا يمنعه زيارتها لكيلا يكلفها الخروج لزيارته إلا أن يكون أنثى فله منعها زيارتها لتألف الصيانة وعدم البروز والأم أولى منها بالخروج لزيارتها والزيارة مرة على العادة لا كل يوم وإذا زارت لا يمنعها الدخول لبيته ويخلى لها الحجرة فإن كان البيت ضيقا فرج ولا تطيل المكث في بيته ولو مرض الولد فالأم أولى بتمريضه ذكرا كان أو أنثى لأنها أشفق وأهدى فإن رضى به في بيته فذاك وإلا ففي بيتها ويعوده وإذا مات لم تمنع من حضور غسله وتجهيزه إلى الدفن ولو مرضت الأم لم يمنع الولد عيادتها ذكرا كان أو أنثى فإن أحسنت البنت التمريض مرضتها وإن اختار الذكر أمه فعندها ليلا وعند الأب نهارا يؤدبه بالإمور الدينية والدنيوية ويسلمه لمكتب وصاحب حرفة يتعلم منهما الكتابة والحرفة وإن أختارتها الأنثى فعندها ليلا ونهارا ويزورها الأب على العادة ولا يطلب إحضارها عنده وإن أختارهما الولد أقرع بينهما ويكون عند من خرجت قرعته منهما وإن لم يختر واحدا منهما فالأم أولى لأن حضانته لها ولم يجبر غيرها‏.‏

كتاب الجنايات

824 - فَعَمْدُ مَحْضٍ‏:‏ وَهْوَ قَصْدِ الضَّارِبِ *** شَخْصَاً بِمَا يَقْتُلُهُ في الغالِبِ

825 - والخَطَأُ‏:‏ الرَّمْيُ لِشَاخِصٍ بِلا *** قَصْدٍ أَصَابَ بَشَرَاً فَقَتَلا

826 - ومُشْبِهُ العَمْدِ بِأَنْ يَرمِي إلى *** شَخْصٍ بِمَا في غالِبٍ لَنْ يَقْتُلا

827 - ولَم يَجِبْ قِصَاصُ غيرِالعَمْدِ *** إِذ يَحْصُلُ الإِزْهَاقُ بالتَّعَدِّي

828 - فَلَوْ عَفَا عنْهُ على أَخْذِ الدِّيَهْ *** مَن يَسْتَحِقُّ وَجَبَتْ كَمَا هِيَهْ

829 - لكِنْ مَعَ التَّغلِيظِ والحُلُولِ *** ولَوْ بِسُخْطِ قاتِلِ المَقْتُولِ

830 - وفي الخَطَأْ وعَمْدِهِ‏:‏ مُؤَجَّلَهْ *** ثلاثَ أَعوَامٍ على مَن عَقَلَهْ

831 - وخُفِّفَتْ في الخَطَأِ المَحْضِ كَمَا *** غُلِّظَ في عَمْدٍ كَمَا تَقَدَّمَا

832 - يَقْتَصُّ في غيرِأَب مِن مَحْرَمِ *** أو في الشُّهُورِ الحُرْمِ أو في الحَرَمِ

833 - في الحالِ والجَمْعِ بِفَرْدٍ فاقْتُلِ *** في النَّفْسِ أو في عِضْوِهِ ذِي المَفْصِلِ

834 - إِنْ يَكُنِ القاتِلُ ذا تَكَلُّفِ *** وأَصْلُ مَن يُجْنَى عليهِ يَنْتَفِي

835 - عنه القِصَاصُ كانْتِفَا مَنْ نَزَلا *** عنهُ بِكُفْرٍ اوْ بِرِقٍّ حَصَلا

836 - واشْرِطْ تَسَاوِي الطَّرَفَيْنِ في المَحَلْ *** لَم تَنْقَطِعْ صَحِيحَةٌ بِذِي شَلَلْ

837 - ودِيَةٌ في كامِلِ النَّفْسِ‏:‏ مِائِهْ *** إِبْلٍ فإِنْ غَلَّظْتَهَا فالمُجْزِئَهْ

838 - سِتُّونَ بينَ جَذْعَهٍ وحِقَّهْ *** وأربَعُونَ ذاتَ حَمْلٍ‏:‏ حِقَّهْ

839 - فإِنْ تُخَفَّفْ‏:‏ فابْنَةُ المَحَاضِ *** عِشْرُونَ كابْنَةِ الَّلبُونِ المَاضِي

840 - وابْنُ الَّلبُونِ قَدْرُهُا ومِثْلُهَا *** مِن حِقَّةٍ وَجَذْعَةٍ إِذ كُلُّهَا

841 - مِن إِبِلٍ صِحيحَةٍ سَلِيمَهْ *** مِن عَيْبِهَا ولانْعِدَامِ‏:‏ قيمَهْ

842 - والنِّصْفُ للأُنْثَى ولِلْكِتَابِي *** ثُلُثُهَا كَشُبْهَةِ الكِتَابِ

843 - وعابِدُ الشَّمْسِ وذُو التَّمَجُّسِ *** وعابِدُ الأوثانِ‏:‏ ثُلْثُ الخُمُسِ

844 - قَوِّمْ رَقِيقَاً وجَنِينَ الحُرِّ *** بِغُرَّةٍ ساوَتْ لِنِصْفِ العُشْرِ

845 - ودِيَةُ الرَّقِيقِ‏:‏ عُشْرٌ غُرِّمَهْ *** مِنْ قيمَةِ الأُمِّ لِسَيِّدِ الأَمَهْ

846 - في العَقْلِ واللسانِ والتَّكَلُّمِ *** وذَكَرٍ والصَّوْتِ والتَّطَعُّمِ

847 - وكَمْرَةٍ‏:‏ كَدِيَةِ النَّفْسِ وفِي *** أُذْنٍ أَوِ اسْتِمَاعِهَا للأَحْرُفِ

848 - واليَدِ والبَطْشِ وشَمِّ المَنْخِرِ *** وشَفَةٍ والعَيْنِ ثم البَصَرِ

849 - والرِّجْلِ أو مَشْيٍ لَهَا والخُصْيَةِ *** وأَلْيَةٍ والَّلحْيِ‏:‏ نِصْفُ الدِّيَةِ

850 - وطَبْقَةٍ مِن مارِنٍ أوجائِفَهْ *** ثُلُثُهَا والجَفْنُ‏:‏ رُبْعُ السَّالِفَهْ

851 - لاِصْبَعٍ‏:‏ عُشْرٌ ومِنها الأَنْمُلَهْ *** ثُلْثٌ وفي بُهْمٍ وفي المُنَقِّلَهْ

852 - والسِّنِّ أو مُوضِحَةٍ وهَاشِمَهْ *** فنِصْفُ عُشْرِهَا بلا مُخَاصَمَهْ

853 - عُضْوٌ بلا مَنْفَعَةٍ معلومَهْ *** والجُرْحِ لم يُقَدَّرِ‏:‏ الحُكُومَهْ

854 - في القَتْلِ تَكْفِيرٌ فَفَرْضُ البارِي *** العِتْقُ ثُم الصَّوْمُ كالظِّهَارِ

كتاب الجنايات‏:‏ جمع جناية هي أعم من تعبيره غيره بالجراح لشموله المثقل وشهادة الزور وغيرهما وهي على ثلاثة أقسام عمد وخطأ وشبه عمد وقد أخذ في بيانها فقال فعمد محض أي العمد المحض هو قصد الضارب أي الجاني شخصا أي أنسانا معينا بما يقتله في الغالب عدوانا فقتله سواء كان بجارح كسيف وسكين أو بمثقل كحجر ودبوس أو بغيرهما والخطأ الرمي لشاخص بلا قصد كأن زلق فوقع على إنسان فمات أو بلا قصد لإنسان وقد أصاب بشرا فقتلا بألف الإطلاق فيه وفيما بعده أو قصد شخصا فأصاب غيره فمات ومشبه العمد بأن يرمى إلى شخص بما أي بشيء في غالب لن يقتلا فقتل ولم يجب قصاص غير العمد أي إنما يجب القصاص في العمد إذ يحصل الإزهاق للروح بالتعدي فلا قصاص في الخطأ وشبه العمد ولا بد في العقد من قصد الفعل والشخص بما يقتل غالبا فلو غرز إبرة بمقتل فعمدا وكذا بغيره إن تألم حتى مات فإن لم يظهر أثر ومات في الحال فشبه عمد واعلم أن موجب العمد القود والديه بدل عند سقوطه بعفو عليها أو نحوه لأنه متلف فتعين جنسه كسائر المتلفات فلو عفا عنه على أخذ الدية من يستحق وجبت ولو محجور سفه أو فلس ولو عفا كل منهما مجانا جاز وشمل تعبيره بعفا ما لو ثبت لصبي أو مجنون فيؤخر حتى يبلغ أو يفيق نعم إن كان المجنون فقيرا فلأبيه أو جده العفو عنه على المال بحسب المصلحة كما هيه بهاء السكت أي كما في الدية المعروفة لكن مع التغليظ والحلول بقوله تجب مغلظة حالة في مال القاتل ولو بسخط قاتل المقتول وعدم رضاه بالدية وخرج بقوله على أخذ الدية ما لو أطلق العفو ولم يعف عليها على الفور فإنها لا تجب لأن القتل لم يوجبها والعفو إسقاط ثابت لا اثبات معدوم ولو عفا عن الدية فإ ن عفوه لاغ بناء على أن الواجب القود المحض وله العفو بعده عليها وما لو عفا على غير جنس الدية أو على أكثر منها كمائتى بعير فان المال يثبت ويسقط القصاص إن قبل الجانى وإلا لم يثبت ولم يسقط القصاص وما لو عفا على بعض الدية كنصفها فانه لا يجب إلا ما عفى عليه وفي الخطأ وعمده مؤجله أي تجب الدية في الخطأ وعمد الخطأ المسمى بشبه العمد مؤجله ثلاث أعوام على من عقله أي على عاقله القاتل في آخر كل سنة ثلثها لأنها دية كاملة فدية المرأة تؤجل في سنتين ففي أخر الأولى ثلثها وفى آخر الثانية الباقى ودية الكتابى والمجوس ونحوه في سنة تؤخذ في آخرها وقيمة العبد كل سنة قدر ثلث دية ولو قتل رجلين ففي ثلاث ودية ما دون النفس وأرش الجراحات والحكومات في كل سنة قدر ثلث دية أبتداء أجل دية النفس من زهوقها وغيرها من الجناية فإن سرت إلى عضو أخر فمن سقوطه ومحل تحمل العاقلة دية الخطأ وشبه العمد إذا صدقوا القاتل أو قامت به بينه وهم عصبته إلا الأصل والفرع وبقدم الأقرب فالأقرب بأن ينظر في الواجب آخر الحول وفي الأقربين فإن وفوا بالواجب موزعا عليهم لم يشاركهم من بعدهم وإلا شاركهم في التحمل ثم الذين يلونهم ثم المعتق ثم عصبته ثم معتق معتق الأب ثم معتق الجد ثم عصبته كذلك وهكذا فإن لم تكن عصبة أو فضل عنه شئء من الواجب ففي بيت المال إن كان الجانى مسلما فإن فقد فكله على الجانى بناء على انه يجب عليه ابتداء ثم تتحملها العاقلة وشروط العاقلة التكليف والذكورة والحرية واتفاق الدين والغنى أو التوسط وعلى الغنى في آخر كل سنة نصف دينار وعلى المتوسط في أخر كل سنة ربع دينار ويعتبران آخر الحول ومن مات في اثناء الحول فلا شئ عليه وخففت في الخطأ المحض ومن أوجهها الثلاثة من حيث كونها مخمسة كما يأتى مؤجلة وعلى العاقلة ودية شبه العمد مغلظة من وجه وهو كونها مثلثة مخففة من وجهين كونها مؤجلة على العاقلة ومثلها دية الخطأ الواقع في حرم مكة أو الأشهر الحرم ذي القعدة وذي الحجة والمحرم ورجب أو كان المقتول ذا رحم محرم من النسب كما قد غلظت في العمد فيما قدما بألف الإطلاق أي دية العمد وإن لم توجب القود كقتل الأصل فرعه مغلظة من أوجهها كلها كونها مثلثة حالة الجانى يقتص في غير أب أي يقتص في غير قتل الأصل فرعه كما يأتي من محرم كان قتل أصله أو أخاه أو عمه أو في الشهور الحرم أو في الحرم المكى لأنه قتل لو وقع فيه لم يضمن فلا يمنع منه كقتل الحية أو العقرب وسواء التجأ القاتل إلى الحرم فرارا من القتل أم لا نعم لو التجأ إلى المسجد الحرام أو غيره من المساجد أخرج منه في الأصح ثم قتل لأنه تأخير يسير لصيانة المسجد ولو التجأ إلى الكعبة وأخرج قطعا في الحال أي يقتص على الفور ولو في الحر والبرد والمرض وسواء في جميع ما ذكر قصاص النفس والطرف وغيرهما لأن القصاص موجب الاتلاف كتغريم المتلفات ويثبت القصاص لكل وارث بنسب او سبب كالمال وينتظر غائبهم إلى حضوره وصغيرهم إلى بلوغه ومجنونهم إلى إفاقته فلا يجوز للحاضر الكامل استيفاؤه ويحبس القاتل حينئذ ولا يخلى بكفيل وتحبس الحامل في قصاص النفس أو الطرف حتى ترضعه اللبأ ويستغنى بغيرها ولو بهيمة او فطام لحولين ولا يستوفى قصاص إلا بأذن الإمام أو نائبه لأن أمر الدماء خطر ولأن وجوبه يفتقر إلى الاجتهاد للاختلاف في شروط وجوبه واستيفائه فإن استقل عزر لافتيانه على الإمام ويستثنى من اعتبار الإذن ما لو وجب للسيد على رقيقة قصاص وما لو اضطر المستحق فله قتله قصاص وأكله ما لو قتل في الحرابة فلكل من الإمام والمستحق الانفراد بقتله وما لو انفرد بحيث لا يرى ويأذن الإمام للمستحق إذا كان أهلا للاستيفاء في نفس لاطرف ونحوه وليتفقوا على مستوف وإلا فقرعة بين القادرين فمن خرجت قرعته استوفاه باذن الباقين ولو قتله أحدهم قبل العفو فلا قصاص عليه وللباقين قسط الدية في تركة الجانى أو بعد عفو غيره لزمه القصاص مطلقا لسقوط حقه من القصاص بالعفو ومن قتل بمحدد أو نحو تجويع اقتص به رعاية للمماثلة أو بسحر أو خمر أو لواط فبسيف ومن عدل إلى سيف فله والجمع بالنصب أو بالرفع بفرد فاقتل أي يقتل الجمع بواحد إن كان فعل كل قاتلا لو انفرد أو توطأوا لأن القتل عقوبة تجب للواحد على الواحد فتجب للواحد على الجماعة كحد القذف ولأنه لو لم يجب القود لاتخذ الناس الاشتراك في القتل ذريعة إلى أنتفاء القود وللولى أخذ حصة بعضهم من الدية باعتبار الرءوس في الجراحات وباعتبار عدد الضربات في غيرها ولا يقتل شريك بخطأ وشبه عمد بخلاف من سقط عنه القود لمعنى قائم به كالأصل فيقتص من شريكه ويقتص من الواحد والجمع في النفس أو في عضوه ذى الفصل بفتح الميم وكسر الصاد لأن القود خطر فاختص بما يؤمن فيه الحيف والتعدى وذلك في الأعضاء المنتهية إلى المفاصل كالأنامل والكوع والمرفق والركبة والكف وكذا في أصل فخذ ومنكب إن أمكن بلا إخافة وكما يقتص في كل عضو ينضبط بمفصل يقتص أيضا في كل طرف بمفصل ينضبط بحيزه كالعين والأذن والجفن والمارن واللسان والذكر والأنثيين والحشفة والشفرين والأليين ويجب في إبطال المنافع كسمع وبصر وشم وذوق وكلام وبطش ولا قصاص في العقل ولا يقتص في شئ من الجراحات إلا في الموضحة وهى الجراحة النافذة إلى العظم إن يكن القاتل ذا تكلف أي يعتبر لقصاص النفس وغيرها أن يكون الجانى مكلفا بأن يكون بالغا فلا قصاص على صبي ومجنون ويجب على متعد بمزيل عقله كالخمر لتعدية ولو قال كنت عند الجناية صبيا أو مجنونا صدق بيمينه إن أمكن الصبا وعهد الجنون قبله لو قال أنا صبي الأن فلا قصاص ولا يحلف أنه صبي وأن يكون الجانى ملتزما للأحكام فلا قصاص على حربى لعدم التزامه ويجب على المعصوم بعهد أو غيره والمرتد لالتزام الأول وبقاء علقة الإسلام في الثانى وأن يكون المجنى عليه معصوما بإسلام أو أمان فيهدر الحربى وكذا المرتد في حق مسلم وذمى ومن عليه قصاص معصوم في حق غير مستحقه والزانى المحصن إن قتله ذمي قتل به أو مسلم فلا وأصل من يجنى عليه ينتفى عنه القصاص أي يعتبر أن لا يكون الجانى أصلا للمجنى عليه فلا قصاص على الأصل بجنايته على فرعه وإن سفل سواء أكان من جهة الأب أو الأم والمعنى فيه أن الوالد كان سببا في وجوده فلا يكون الولد سببا في عدمه وكما لا قصاص على الأصل بجنايته على فرعه لا قصاص عليه بجنايته على مورث فرعه كأن قتل عتيقه أو زوجه نفسه وله منها ابن لأنه إذا لم يقتص منه بجنايته على مورثه أولى كانتفا من نزلا بألف الإطلاق فيه وفيما بعده عنه بكفر أي يعتبر أن لا يكون الجانى مسلما والمجنى عليه كافرا فلا يقتل مسلم بكافر ويقتل الذمى بالمسلم وبالذمى وإن اختلفت عقيدتهما فلو أسلم القاتل أو الجارح لم يسقط القصاص للمكأفاة حال الجناية ويقتص الإمام باذن الوارث ويقتل مرتد بذمى وبمرتد لا ذمى بمرتد وقوله بكفر أو بدرج الهمزة للوزن برق حصلا أي يعتبر أن لا يكون الجانى حرا والمجنى عليه رقيقا فلا يقتل حر بمن فيه رق لأنه لا يقطع طرفه فأولى أنه لا يقتل به لأن حرمة النفس أعظم من حرمةة الأطراف ويقتل قن ومدبر مكاتب وأم ولد بعضهم ببعض ولا يسقط القود بعتق القاتل أو الجارح ولا يقتص من مبعض المبعض ولا قصاص بين عبد مسلم وحر ذمى ويعتبر أن لا يكون الجانى سيدا للمجنى عليه فلو قتل المكاتب أباه وهو ملكه فلا قصاص واشرط في قصاص الطرف بالطرف والجرح بالجرح مع ما شرط في النفس تساوى بسكون الياء وتقدير الفتحة عليها كما هى لغة الطرفين أي العضوين في الأسم و المحل فلا تقطع الإبهام بالسبابة والخنصر بالبنصر ولا عكسه ولا يسار بيمنى ولا شفة سفلى بعليا ولا عكسه ولا أنملة بأخرى ولا زائد بزائد في محل آخر كزائد بجنب الخنصر وزائد بجنب الإبهام لانتفاء المساواة في الجميع في المحل المقصود في القصاص ولا يضر تفاوت كبر وصغر وطول وقصر وقوة بطش وضعف ولا بد في قطع الزائد بالزائد أن لا تكون زائدة الجانى أتم كأصبع لها ثلاثة مفاصل ولزائدة المجنى عليه مفصلان ولو كانت أصابع إحدى يديه وكفها أقصر من الأخرى فلا قصاص في القصيرة على مستويها بل تجب فيها دية كاملة ويعتبر قدر الموضحة طولا وعرضا ولا يضر تفاوت غلظ لحم وجلد لم تنقطع صحيحه بذي شلل أي لا تؤخذ صحيحة من يد أو رجل بشلاء وإن رضى به الجانى فلو فعل بغير إذنه لم يقع قصاصا بل عليه ديتها وله حكومة ولو سرى فعليه قصاص النفس او بأذنه فلا قصاص في النفس ولا دية في الطرف إن أطلق الإذن ويجعل مستوفيا لحقه وقيل عليه ديتها وله حكومة وقطع به البغوى كذا في الروضة كأصلها وتؤخذ الشلاء من يد أو رجل بالصحيحة إلا أن يقول أهل الخبرة لا ينقطع الدم لو قطعت وتجب دية الصحيحة وتؤخذ شلاء بشلاء مثلها أو أقل شللالإن لم يخف نزف الدم والشلل بطلان العمل ويقطع سليم يد أو رجل بأعصم أو أعرج ولا أثر لخضرة أظفارها وسوادها وتؤخذ ذاهبة الأظفار بسليمتها دون عكسه والذكر صحة وشللا كاليد فيما مر والأشل منقبض لا ينبسط أو عكسه ولا أثر للانتشار وعدمه ويؤخذ أنف صحيحب أخشم وأذن سميع بأصم لا عين صحيحة بحدقة عمياء ولا لسان ناطق بأخرس ودية واجبة في كامل النفس وهو المحقون الدم المسلم الحر الذكر غير الجنين مائة إبل أي من الإبل وهو في الأصل اسم جمع مرفوع خبر مبتدأ محذوف أي هي الإبل أو منصوب تمييزا لمائة على لغة ووقف عليه بلغة ربيعة وإن كان حقه ان يضاف إليه فيكون مجرورا والعبرة في كونها كاملة بوقت الموت وإن كانت ناقصة عند الإصابة أو بعدها كأن جرح ذميا أو مسلما فارتدا ثم أسلما أو رقيقا ثم عتق وماتوا فإن غلطتها أي الدية وذلك في العمد وشبه العمد والخطأ فيما مر فالمجزئة منها ستون بين جذعة وحقه وأربعون ذات حمل ولو قبل خمس سنين وهى الخلفة حقه هو جناس محرف سواء اكان العمد موجبا القصاص فعفى على مال أو لا كقتل الأصل فرعه ويثبت حمل الخلفة بعدلين من أهل الخبرة وإ تخفف في الخطأ المحض في غير ما مر فابنة المخاض عشرون كابنة اللبون الماضى وابن اللبون قدرها ومثلها من حقه وجذعه إذ كلها من إبل صحيحة سليمة من عيبها أي الدية وهو ما يرد به في البيع وإن كانت إبل دفعها مريضة أو معيبة لتعلقها بالذمة بخلاف الزكاة لتعلقها بالعين فلا يقبل مريض أو معيب إلا برضا المستحق به بدلا عن حقه في الذمة السالم من المرض والعيب لأن له إسقاط الأصل فكذا صفته وتجب الدية من غالب إبل الدافع إن شاء وإن خالف إبل االبلد وإن شاء من غالب إبل البلد أو القبيلة لذى البادية وإن تفرقوا فإن لم يكن في البلد أو القبيلة إبل فمن غالب أقرب البلاد إليه ويلزمه النقل إن قربت المسافة ولانعدام قيمه أي تجب قيمهما فعل حسا أو شرعا من غالب نقد بلد الأعواز يوم وجوب التسليم إن لم يمهل المستحق والنصف من الدية للأنثى والخنثى نفسا وجرحا لأن زيادته عليها مشكوك فيها وللكتابى وهو لليهودي أو النصرانى اللذان تحل مناكحتهما ثلثها أي ثلث دية المسلم وهى ثلاثة وثلاثون بعيرا وثلث بعير كشبهة الكتاب وهو التوارة والإنجيل وفي كلامه جناس تام مماثل والسامرة من اليهود والصابئون من النصارى إن لم يكفروهم وإلا فحكمة حكم المجوس و دية عابد الشمس والقمر وذي التمجس وعابد الأوثان جمع وثن بالمثلثة اي ضم ثلث الخمس أي دية المسلم وهو ستة أبعرة وثلثا بعير ويعبر عنه أيضا بثلثي عشر دية المسلم وبخمس دية الكتابى وهو من له كتاب ودين كان حقا وتحل ذبيحته ومناكحته ويقر بالجزية وليس للمجوسي من هذه الخمسة لا الخامس فكانت ديته خمس ديته والمرأة والخنثى منهما على النصف مما ذكر قوم رقيقا أي تجب في الرقيق قيمته بالغة ما بلغت عبدا كان أو أمة لأنهما مال فأشبها سائر الأموال الملتزمة والمبعض تجب قيمة جزئه الرقيق ودية جزئه الحر وفي أطراف الرقيق ما نقص من قيمته إن لم تتقدر في الحر وإلا وجبت فيها من قيمته بتلك النسبة ففي قطع يده نصف قيمته وفي ذكره وأنثييه قيمتان وجنين الحر ولو أنثى أو خنثي أو ناقص الاعضاء أو مجهول النسب يضمن بغرة سواء انفصل كله أم بعضه أم ظهر بلا أنفصال فلو جنى على امرأة فماتت ولم يظهر منه شئ أو كان بها أنتفاخ أو حركة فزال فلا غرم للشك ولو ضرب بطن ميته بالشك فألقت جنينا لم تجب كما قاله الماوردي والبغوي لأن الظاهر موته بموتها ورجحه البلقينى لأن الايجاب لا يكون بالشك أما لو علمنا حياة الجنين كأن صاح أو تنفس فمات أو بقى متألما حتى مات ففيه الدية ولو ألقت ميتا وحيا فمات فدية وغرة أو بدنين ولو ملتصقين فغرتان أو أربع أيد أو أرجل ورأسين فغرة لا مكان كونها لجنين واحد بعضها أصلى وبعضها زائد ويعتبر في الجنين كونه معصوما حال الجناية وظهور تخطيط بعضه ولو للقوابل والغرة رقيق مميز سليم من عيب مبيع ساوت لنصف العشر أي عشر دية الأم المسلمة لأنه لا يمكن تكميل الدية فيه لعدم كمال حياته ولا الإهدار فقدرت بأقل دية وردت وهو الخمس في الموضحة والسن فإن لم توجد أو وجدت بأكثر من ثمن المثل وجب الخمس من الإبل فإن فقد بعضها أخذت قيمته من الموجود وفي الجنين الكتابي غرة كثلث غرة الجنين المسلم فيجب فيه رقيق يعدل بعير أو ثلثين وفي الجنين المجوسي ونحوه غرة كثلث خمس غرة الجنين المسلم فيجب رقيق يعدل ثلث بعير ودية الرقيق عشر غرمه من قيمه الأم أي يجب في الجنين الرقيق عشر قيمة أمه وإن كانت حرة لسيد الأمه ولو ألقت الأمة بالجنياية عليها ميتا ثم بعد عتقها آخر وجب في الأول عشر قيمة الأم وفي الثانى غرة ويعتبر أقصى قيمتها من الجناية إلى الاجهاض وخرج بالرقيق المبعض فالتوزيع فيه بالحصة وتحمل عاقلة الجانى الغرة لانتفاء العمد في الجناية على الجنين وإن تعمد الجناية على أمه في العقل أي إزالته دية كدية نفس صاحبه لأنه أشرف المعانى وبه يتميز الانسان عن البهيمة والمراد العقل الغريزي الذي يناط به التكليف دون المكتسب الذي به حسن التصرف ففيه الحكومة ومحل ما ذكر إذا تحقق أهل الخبرة عدم عودة فإن توقعوه انتظر إن قدروا مدة لا يظن انقراض العمر قبل فراغها فإن مات قبل الاستقامة وجبت دية ويأتى ما ذكر في سائر المعانى ولو نقص وأمكن ضبطه بالزمن أو بغيره وجب قسطه وإلا فحكومة ولو ادعى وليه زوال عقله وأنكره الجانى فإن لم ينتظم قوله وفعله في خلقه فله دية بلا يمين وإلا صدق الجانى واللسان في قطعه أو إشلاله من ناطق دية كدية نفس صاحبه وشمل كلامه لسان الأرت والألثع والطفل وإن لم يبلغ أو ان نطفه فإن بلغه ولم ينطق لم تجب إلا الحكومة كقطع لسان الأخرس وشمل كلامه أيضا لسان من تعذر نطقه لخلل في لسانه ككونه ولد أصم فلم يحسن لسانه لأنه لم يسمع شيئا ففيه الدية كما جزم به في الأنوار و في إبطال التكلم بالجناية على اللسان مثلا كدية نفس صاحبه لأنه عضو مضمون بالدية فكذا منفعته العظمى كاليد فإن أخذت ديته فعاد ردت ولو أبطل نطقه بقطع لسانه لزمه دية واحدة وفي إبطال بعض الحروف قسطه فإن بقي له كلام مفهوم وإلا فالدية والموزع عليها في لغة العرب ثمانية وعشرون حرفا ولو عجز عن بعضها بغير كناية كملت الدية في إبطال كلامه وذكر أي في قطعه أو أشلاله دية كدية نفس صاحبه ويشمل الصغير والشيخ والعنين و في ابطال الصوت مع بقاء اللسان على اعتداله وتمكنه من التقطيع والتردد كدية نفس صاحبه لأنه من المافع المقصودة فلو أبطل صوته وحركه لسانه فعجز عن التقطيع والترديد فديتان لأنهما منفعتان في كل منهما دية و في إبطال التطعم وهو الذوق دية كدية نفس صاحبه كغيره من الحواس وتدرك به حلاوة وحموضة ومرارة وملوحة وعذوبة وتوزيع الدية عليها وإن نقص الإدراك فحكومة فلو أبطل مع الذوق النطق وجب ديتان لاختلاف المنفعة ولاختلاف المحل فالذوق في طرف الحلقوم والنطق في اللسان كما جزم به في أصل الروضة وكمره أي الحشفة دية كدية النفس لأن معظم منافع الذكر وهى لذة الجماع تتعلق بها واحكام الوطء تدور عليها وهى مع الذكر كالأصابع مع الكف ولو قطع بعضها وزعت الدية عليها لا على الذكر كالمارن والحلمة وتجب الدية في المضغ وفي إبطال قوة الإماء بكسر الصلب أو بغيره وفي إبطال قوة الاحبال وفي إبطال لذة الجماع لذة الطعام وفي أفضاء المرأة من الزوج أو غيره وهو رفع الحاجز بين مدخل الذكر والدبر ولما فرغ من بيان ما بدله كبدل نفس صاحبه المجنى عليه شرع في بيان ما بدله كنصف بدلها اللازم منه ما بدله مع مثله كبدلها فقال وفي أذن أي في قطعها أو قلعها أو إشلالها نصف الدية لأن فيها مع الجمال منفعتين جمع الصوت ليتأدى إلى محل السماع ودفع الهوام فإن صاحبها يحسن بسبب معاطفها بدبيب الهوام فيطردها وهذه هى المنفعة المعتبرة في إيجاب الدية وإن عللوا قطع الأذن الصحيحة بالشلاء ببقاء الجمال منفعة جمع الصوت أو استماعها للأحرف أي في إبطال سماع أذن واحدة نصف دية صاحبها لا لتعدد السمع فإنه واحد وإنما التعد في منفذة بخلاف ضوء البصر إذ تلك الطبقة متعددة ومحلها الحدقة بل لأن ضبط نقصانه بالمنفذ أقرب منه بغيره وفي إبطاله من الإذنين الدية ولو ازال أذنيه وسمعه فديتان ولو أدعى زواله وانزعج للصياح في نوم وغفلة حلف الجانى والإحلف المجنى عليه وأخذ دية وإن نقص فسقطه إن عرف وإلا فحكومة باجتهاد قاض وإن نقص من إذن سدت وضبط منتهى سماع الأخرى ثم عكس ووجب قسط التفاوت من الدية واليد أي في كل يد نصف دية صاحبها إن قطعت من كف فإن قطعت من فوقه فحكومة أيضا و في إبطال البطش لكل يد نصف دية صاحبها لأنه من المنافع المقصودة و في إزالة شم المنخر بفتح الميم وكسرها مع كسر الخاء فيهما أي الواحد بالجناية على الرأس او غيره نصف دية صاحبها وفي إزالة شم المنخرين دية صاحبهما لأنه من الحواس التي هي طلائع البدن فكان كغيره منها إن نقص وعلم قدر الذاهب في جب قسطه وإلا فحكومة و في قطع كل شقة أو إشلالها نصف دية صاحبها سواء العليا والسفلى وإن تفاوتت منفعهما كما في اليدين والأصابع ولأن فيهما جمالا ومنفعة ظاهرة وفي الشفتين الدية وحدها في العرض إلى الشدقين وفي الطول إلى ما يستر لحم الأسنان والعين أي في قلع العين الباصرة نصف دية صاحبها ولو كانت جهراء وهي التي لا تبصر في الشمس وحولاء وهي التي كأنها ترى غير ما تراه أو عمشاء وهي ضعيفة الرؤية مع سيلان الدمع غالبا او عشياء وهي التي لا تبصر ليلا أو خفشاء وهي صغيرة ضعيفة البصر خلقة يقال هي التي تبصر ليلا فقط أو بها بياض لا ينقص الضوء لأن المنفعة باقية ولا نظر إلى مقدارها كمنفعة المشي أما إذا نقص الضوء فقسطه إن انضبط النقص بالأعتبار بالصحيحة التي لا بياض فيها فإن لم ينضبط فحكومة وسواء أكان البياض على البياض أم السواد على السواد أم الناظر ثم البصر أي في إبطال بصر العين نصف دية صاحبه وفي إبطال بصر العينين الدية لأنه من المنافع المقصودة سواء الأحول والأعمش والأعشى وغيرهم فلو فقأ العين لم تتعدد الدية وإن ادعى زواله وأنكره الجانى سئل أهل الخبرة فإنهم إذا أوقفوا الشخص في مقابلة عين الشمس ونظروا في عينيه عرفوا أن البصر قائم أم ذاهب ثم يمتحن بتقريب عقرب أو حية بغتة ونظر هل ينزعج أولا فإن انزعج صدق الجاني بيمينه وإلا فالمجنى عليه وإن نقص فكالسمع و في قطع الرجل من القدم نصف دية صاحبها فإن قطعت من فوق فحكومة أيضا وفي الرجلين الدية أو مشي لها من رجل واحدة نصف دية صاحبها وفي إبطال مشيهما الدية أو خصية بضم الخاء من كسرها وهى البيضة نصف دية صاحبها سواء أكان أقطعها أم أشلها أم دقها بحيث زالت منفعتها وفي الخصيتين الدية وألية وهى الناتئ من البدن عند استواء الظهر والفخذ نصف دية صاحبها وإن لم يصل القطع إلى العظم وفي الآليتين الدية كالخصيتين سواء فيه الرجل والمرأة ولو قطع بعض إحداهما وجب قسطه إن عرف قدره وإلا فحكومة واللحى بفتح اللام أفصح من كسرها أي في إزالته نصف الدية لصاحبه لأن فيه جمالا ومنفعة وإشلاله كازالته وفي اللحيتين وهما منبت الأسنان السفلى وملتقاهما الذقن الدية ولو كان عليهما الأسنان كما هو الغالب وجب مع ديتهما أرش الأسنان ولو فكهما أو أشلهما لزمه ديتهما كنصف الدية أي في جميع ما مر من قوله وفي إذن وحلمة الأنثى وهو رأس الثدي نصف ديتها سواء أقطعها أم أشلها لأن منفعة الارضاع بها وفي الحلمتين الدية ولو قطع الثدي مع الحلمة لم تجب إلا الدية وتدخل فيها حكومة الثدي كالكف مع الإصابع أما حلمة غيرها ففيها الحكومة وفي قطع شفرها وإشلاله نصف ديتها وفي الشفرين الدية كالخصيتين سواء شفر الرتقاء والقرناء وغيرهما لأن النقصان فيهما ليس في الشفر بل داخل الفرج ثم أخذ في بيان ما بدله كثلث دية صاحبه فقال وطبقة من مارن وهو مالان من الإنف وهو ثلاث طبقات طرفان ووترة حاجزة بينهما ثلث دية صاحبها سةاء أقطعها أم أشلها لأن في كل منها جمالا ومنفعة وفي المارن الدية وفي الأنف إذا استؤصل المارن الدية الكاملة سواء في ذلك الأخشم والسليم ولا يزاد بقطع القصبة معه شئ وتندرج حكومتها في ديته وجائفة ثلثها أي ثلث دية صاحبها وهي جرح ينفذ إلى جوف فيه قوة تحيل الغذاء أو الدواء كبطن وصدر وثغرة نحر وجبين وخاصرة ونحوها بخلاف الفم والأنف واللحى ونحوها لأنها ليست من الأجواف الباطنة بدليل أنه لا يحصل الفطر بما يصل إليها ولأنه لا يعظم فيها الخطر كتلك وبخلاف العين وممر البول من الذكر ونحوهما إ ليس فيها قوة تحيل الغذاء أو الدواء ثم بين ما بدله كربع دية صاحبه فقال والجفن ربع الدية السالفة أي في االجفن الواحد من الأجفان الأربعة ربع دية صاحبه وإن كان لأعمى سواء أقطعه أم أشله وفي الأربعة الدية لأن فيها جمالا ومنفعة وفي جفنين نصف الدية لأن كل متعدد من الأعضاء تجب في جنسه الدية توزع على عدده كاليدين والرجلين والأصابع ثم بين ما بدله كعشر دية صاحبه فقال لأصبع عشر أي لكل أصبع من أصابع اليدين والرجلين عشر دية صاحبه ففي أصبع الذكر الحر المسلم عشرة أبعرة ومنها الأنملة ثلث أي في كل أنملة سوى الإبهام ثلث العشر ثم أخذ في بيان ما بدله كنصف عشر دية صاحبه فقال ومن بهم بفتح الباء وهى الإبهام عشر دية صاحبها لأن واجب الإبهام التي هي أنملتان عشر الدية وفي المنقلة والسن أو موضحة وهاشمه أي في كل من الموضحة وهي التي توضح العظم والهاشمبة وهي الت تهشمه والمنقلة وهي التي تنقله منها في الراس أو الوجه نصف عشر دية صاحبها وفي المنقلة الموضحة والهاشمة خمسة عشر من الإبل والمراد هنا بالرأس ما يعم العظم الناتيء خلف الأذن ويسمى الخشاء بضم المعجمة الأولى وأدغام الثانية في مثلها والمد والخششاء بفك الأدغام وبالوجه ما يعم اللحيين ولو من تحت المقبل منهما وخرج بعظم الرأس والوجه عظم سائر البدن فلا تقدير فيه لأن أدلة ذلك لا تشمله لاختصاص أسماء الثلاثة المذكورة بجراحة الرأس والوجه وليس غيرهما في معناهما لزيادة الخطر والقبح وفي السن ممن سقطت رواضعه ثم نبتت أو ظهر فساد منبتها بالجناية نصف عشر دية صاحبها سواء أكسر الظاهر منها دون اصلها المستتر باللحم أم قلعها به وسواء أكانت صغيرة أم كبيرة ثابتة أم متحركة نعم إن بطل نفعها ففيها الحكومة فلو قلعها كلها وعدتها في الغالب ثنتان وثلاثون فبحسابه وإن زاد على ذلك كل خمسة أبعرة ولو خلقت قطعتان إحداهما من أعلى والأخرى من أسفل لم تزد على دية صاحبه وفي الشاغية أي الزائدة الحكومة فنصف عشرها بلا مخاصمة أي في كل مما ذكر نصف عشر دية صاحبه بلا مخاصمة أي مدافعة في ذلك عضو بلا منفعة معلومة والجرح لم يقدر به أي مالا يتقدر من الحرفية الحكومة وهي جزء نسبته إلى دية النفس نقص الجناية من قيمته لو كان رقيقا بصفته فمن ذلك قطع عضو لا منفعة فيه بأن كان أشل والجرح الذي لا مقدر فيه وجملة شجاع الرأس والوجه عشر حارصة وهي ما شق الجلد قليلا وداميةتدميه من غير سيلان دم وقيل معه وباضعة تقطع اللحم ومتلاحمة تغوص فيه وسمحاق تبلغ الجلدة التي بين اللحم والعظم وموضحه وهاشمه ومنقله وقد مر بيانها وحكمها ومأمومة تبلغ خريطة الدماغ ودامغة تخرقها وفي كل منهما ثلث الدية كما علم من قوله وجائفة ففي هذه الشجاج ما عدا الخمسة المذكورة الحكومة ثم إن كانت الحكومة لطرف له أرش مقدر اشترط أن لا تبلغ مقدره فإن بلغته نقص الحاكم شيئا باجتهاده ولا يكفى حط أقل متمول ويقوم بعد اندماله فإن لم يبق نقص اعتبر أقرب نقص إلى الاندمال فإن لم يبق نقص أوجب الحاكم شيئا باجتهاده في القتل تكفير وخرج بالقتل الأطراف والجراحات فلا كفارة فيها لأن النص ورد بها في القتل وليس غيره بمعناه فتجب الكفارة على القاتل فإن كان صبيا أو مجنونا فتجب في مالها فيعتق الولي منه فإن أعتق من مال نفسه عنهما وكان أبا أو جدا جاز أو عبدا كفر بالصوم أو ذميا فتكفيره بالعتق بأن يسلم عبده فيعتقه وسواء أكان القتل عمدا أم خطأ أم شبه عمد مباشرة أم سببا ويشترط لوجوبها أن يكون المقتول آدميا معصوما بإيمان أو أمان فتجب بقتل مسلم ولو بدار الحرب وذمي ومعاهد ومؤمن وجنين ورقيق نفسه ونفسه ولا تجب بقتل حربي ولا نساء أهل الحرب وصبيانهم ولا بقتل صائل دفعا ولا بقتل باغ عادلا وعكسه ولا جلاد قتل بأمر الإمام ظلما وهو جاهل به ولا على العائن وعلى كل من الشركاء كفارة لأنها لا تتجزأ ففرض الباري العتق ككفارة الظهار في أن من قدر على إعتاق رقبة مؤمنة سليمة من عيب يخل بالعمل فاضله عن كفايته لزمه ثم إن لم يقدر على الإعتاق الصوم أي صوم شهرين متتابعين كالظهار لكن لا إطعام فيها اقتصارا على الوارد فيها ولا يحمل المطلق على المقيد لأن ذاك في الأوصاف وما هنا في الأشخاص‏.‏

باب دعوى القتل

855 - إِن قارَنَتْ دَعوَاهُ لَوْثٌ‏:‏ سُمِعَتْ *** وَهْوَ قَرِينَةٌ لِظَنٍّ غَلَّبَتْ

856 - يَحلِفُ خمسينَ يميناً مُدَّعِي *** وَدِيَةُ العَمْدِ على جانٍ دُعِي

857 - فإِن يَكُنْ عَنِ اليَمِينِ امْتَنَعَا *** حَلَفَهَا الذي عَلَيهِ يُدَّعَى

باب دعوى القتل‏:‏ يعتبر في دعوى القتل أن يفصل ما يدعيه من عمد وخطأ وشبه عمد وانفراد وشركة فإن أطلق ندب للحاكم أن يستفصله وأن يعين المدعى عليه فلو قال قتله أحدهم لم تسمع وأن لا يكذبها الحس فلو ذكر جماعة لا يتصور إجتماعهم على القتل لم تسمع وأن لا تتناقض فلو ادعى انفراد شخص بالقتل ثم ادعى على آخر لم تسمع وأن يكون كل من المدعى والمدعى عليه مكلفا إن قارنت دعواه لوث سمعت أي يعتبر في تحليف المدعى القتل كونه بمحل لوث وهي قرينة لظن غلبت كأن وجد قتيل في محله أو قرية صغيرة لاعدائه وأن لا يساكنهم غيرهم أو تفرق عنه جمع محصورون ولو تقاتل صفان وانكشفا عن قتيل فإن التحم قتال أو وصل سلاح أحد الصفين للآخر فلوث في حق الصف الآخر وإلا فلوث في حق أهل صفه وشهادة عبيد أو نساء أو فسقه أو صبيان أو كفار لوث بل وقول راو كذلك فإذا قارنت الدعوى لوثا يحلف خمسين يمينا مدعى القتل للآتباع وهو مخصص لخبر البينة على المدعى ولا تشترط موالاتها فيجوز تفريقها في خمسين يوما ولو تخللها جنون أو أغماء بنى بخلاف ما إذا مات في أثنائها أو عزل القاضي أو مات في أثنائها ولو كان للقتيل ورثة وزعت الخمسون بحسب الارث وجبر الكسر ولو نكل أحدهما أو غاب حلف الآخر خمسين وأخذ حصته وله الصبر إلى حضور الغائب فيحلف معه ما يخصه ولو حضر الغائب بعد حلفه حلف خمسا وعشرين ولو كان الوارث غير حائز حلف خمسين ويمين المدعى عليه بلا لوث والمردودة منه على المدعى أو المردودة من المدعى على المدعي عليه مع لوث واليمين مع شاهد خمسون ودية العمد إذا حلف المدعى واجبه على جان دعى عليه ولا قصاص فإن يكن المدعى عن اليمين أي الأيمان أو بعضها ولو يمينا واحدة امتنعا بألف الإطلاق حلفها الذي عليه يدعى وإذا حلف المدعى في الخطأ أو شبه العمد فالدية على العاقلة مخففة في الأولى ومغلظة في الثاني‏.‏

باب البغاة

858 - مُخَالِفُو الإمامِ إذ تَأَوَّلُوا *** شَيئَاً يَسُوغُ وَهْوَ ظَنٌّ باطِلُ

859 - مَعْ شَوْكَةٍ يُمْكِنُهَا المُقَاوَمَهْ *** لَهُ مَعَ المَنْعِ لأَشْيَا لازِمَهْ

860 - ولَم يُقَاتَل مُدْبِرٌ مِنهُم ولا *** جَرِيحُهُم ولا أَسِيرٌ حَصَلا

861 - وعِندَ أَمْنِ العَوْدِ إِذ تَفَرَّقُوا *** عندَ انْقِضَا الحَرْبِ الأَسِيرُ يُطْلَقُ

862 - ومالُهُم يُرَدُّ بعدَ الحَرْبِ *** في الحالِ واستِعمَالُهُ كَالْغَصْبِ

باب البغاة‏:‏ جمع باغ سموا بذلك لمجاوزتهم الحد وقيل لطلب الاستعلاء والأصل فيه قوله تعالى ‏{‏وإن طائفتان من المؤمنين أقتتلوا‏}‏ الآية وليس فيها ذكر الخروج على الإمام لكنها تشمله لعمومها أو تقتضيه لأنه إذا طلب القتال لبغى طائفة على طائفة فللبغي على الإمام أولى وأجمع الصحابة على قتالهم وهو واجب فإن رجعوا إلى الطاعة قبلت توبتهم وترك قتالهم وأطلق الأصحاب أن البغي ليس بأسم دم وأن البغاة ليسوا فسقة كما أنهم ليسوا كفرة لكنهم مخطئون في تأويلهم وبعضهم سماهم عصاة وقال ليس كل معصية فسقا وعلى الأول فالتشديدات في مخالفة الإمام كخبر من حمل علينا السلاح فليس منا وخبر من فارق الجماعة قيد شبر فقد خلع ربقة الإسلام من عنقه محمولة على المخالف بلا عذر ولا تأويل مخالفو الإمام الأعظم بخروج عليه وترك الانقياد له أو منع حق توجه عليهم وسواء أكان قصاصا أم حدا أم مالا كالزكاة كما هو معنى قوله الآتى مع المنع لأشيا لازمه وسواء أنصبت لها إماما أم لا وسواء أكان إمامنا عادلا أم جائرا لأنه لا ينعزل بالجور إذ تأولوا شيئا أي لأجل أن تأويلوا تأويلا يسوغ تأويله ويعتقدون به جواز الخروج على الإمام وهو ظن باطل أي ظني البطلان كتأويل الخارجين على على رضي الله عنه بأنه يعرف قتله عثمان رضي الله عنه ويقدر عليهم ولا يقتص منهم لمواطأته إياهم وتأويل بعض مانعي الزكاة عن أبي بكر الصديق رضي الله عنه بأنهم لا يدفعون الزكاة إل لمن صلاته سكن لهم وهو النبي صلى الله عليه وسلم فخرج بذلك المخالفون بغير تأويل كمانعي حق الشرع كالزكاة عنادا أم بتأويل باطل قطعا كتأويل المرتدين فليسوا كالبغاة وكذا الخوارج وهم صنف من المبتدعة يكفرون من أتى كبيرة ويطعنون بذلك من الأئمة ولا يحضرون معهم في الجمعة والجماعات وحكمهم أنهم إن لم يقاتلوا وكانوا في قبضة الإمام تركوا نعم إن تضررنا بهم تعرضنا لهم حتى يزول الضرر ثم إن صرحوا بسبب الإمام أو واحدا منا عزروا وإن عرضوا به فلا وإن قاتلوا فهم فسقة وأصحاب نهب فحكمهم حكم قطاع الطريق إن قصدوا إخافة الطريق مع شوكة لهم بحيث يمكنها المقاومة له أي للأمام ويحتاج الإمام إلى احتمال كلفة من بذل مال وإعداد رجال ونصب قتال ليردهم إلى الطاعة واستغنى المصنف بالشوكة عن اشتراط مطاع فيهم لأنها لا تحصل إذا لم يكن لهم متبوع مطاع إذ لا قوة لمن لم يجمع كلمتهم مطاع وخرج بذلك ما إذا كانوا أفراد يسهل الظفر بهم فليسوا بغاة وللبغاة حكم أهل العدل في قبول شهادتهم ونفوذ قضاء قاضيهم والحكم بسماع البينة واستيفائهم حقوق الله تعالى والعباد وصرفهم سهم المرتزقة إلى جندهم وعدم ضمان ما أتلفوه بسبب القتال من نفس أو مال وحكم ذوي الشوكة بلا تأويل حكم البغاة في الضمان مع المنع لأشيا بالقصر للوزن لازمه أي مع منع حق لزمهم وعلى الإمام أن لا يقاتلهم حتى ينذرهم وينبغي أن يبعث لهم أمينا فطنا ناصحا يسألهم ما ينقمون فإن ذكروا مظلمة أو شبهة أزالها فإن أصروا بعد الإزالة وعظهم وأمرهم بالعود إلى الطاعة ثم أعلمهم بالقتال فإن استمهلوا فيه اجتهد وفعل ما رآه صوابا فإن ظهر له أن استمهالهم للتأويل في إزالة الشبهة أمهلهم أو لاستلحاق مدد لم يمهلهم وإذا قاتلهم دفعهم بالأخف فالأخف فإن أمكن أسر فلا قتل أو أثخان فلا تذفيف فإن التحم الحرب واشتد الخوف دفعهم بما يمكن ويلزم الواحد منا مصابرة اثنين من البغاة ولا يولى عنهما إلا متحرفا القتال أو متحيزا إلى فئة ولم يقاتل مدبر منهم للنهي عنه، وشمل تعبيره بالمدبر من تحيز إلى فئة بعيدة أو أعرض عن القتال أو بطلت قوته أما من ولي متحرفا لقتال أو متحيزا إلى فئة قريبة فإنه يتبع ويقاتل وكذا لو ولوا مجتمعين تحت راية زعيمهم ولا يقتل جريحهم ولا أسير هم للنهي عنه حصلا بألف الإطلاق أي حصل في قبضتنا ولو قتل منا رجل أسيرهم فلا قود للشبهة وعند أمن العود أي عودهم لنا إذ تفرقوا عند انقضا الحرب الأسير منهم يطلق حيث كان صالحا للقتال وإن لم يكن كاملا كمراهق وعند أمن عودهم عند انقضاء الحرب أما غير الصالح للقتال كأمرأة وصبي مراهق فيطلق بعد انقضاء الحرب وإن لم تؤمن عائلتهم نعم إن قاتلت النساء فكالرجال لا يطلقن إلا بعد أمن غائلتهم وما لهم من خيل وسلاح وغيرهما يرد عليهم بعد الحرب أي نقضائه وأمن غائلتهم بعودهم إلى الطاعة أو تفرق جمعهم في الحال من غير تأخير واستعماله كالغصب فلا يجوز استعماله إلا لضرورة بأن لم يجد أحدنا ما يدفع به إلا سلاحهم أو ما يركبه وقد وقعت هزيمة إلا خيلهم ولا يقاتلون بعظم كنار ومنجنيق إلا لضرورة كأن قاتلوا به واحتجنا إلى المقاتلة بمثله دفعا أو احاطوا بنا واحتجنا في دفعهم إلى ذلك ولا يستعان عليهم بكافر ولا بمن يرى قتلهم مدبرين كالحنفى فإن احتج إلى ذلك جاز إن كان فيهم جراءة وحسن أقدام وكنا متمكنين من منعهم لو اتبعوهم ولو استعانوا علينا بأهل حرب وأمنوهم ليقاتلونا معهم لم ينفذ أمانهم علينا ونغذ عليهم نعم إن قالوا ظننا أن الحق معهم وأن لنا أعانة الحق أو ظننا جواز إعانتهم أو أنهم استعانوا بنا في قتال كفار وأمكن صدقهم في ذلك قاتلناهم كقتال البغاة ونبلغهم المأمن ولو أعانهم أهل ذمة عالمين بتحريم قتالنا مختارين فيه انتقض عهدهم أو مكرهين فلا والإمامة فرض كفاية فإن لم يصلح لها إلا واحد تعين عليه طلبها ما لم يبتدئ وتنعقد ببيعة أهل الحل والعقد من العلماء والرؤساء ووجوه الناس الذين يعتبر حضورهم وشرطهم صفة الشهود ولا يشترط عدد حتى لو تعلق الحل والعقد بواحد كفى وباستخلاف الإمام قبله فلو جعل الأمر شورى بين جمع فكاستخلاف فيرتضون أحدهم وباستيلاء جامع الشروط وكذا فاسق وجاهل فتجب طاعته فيما لا يخلف للشرع وشرطه كونه مسلما مكلفا حرا ذكرا عدلا قرشيا مجتهدا سميعا بصيرا ناطقا كافيا سليما من نقص ويمنع استيفاء الحركة وسرعة النهوض ولا يؤثر الغشاء ولا ضعف البصر الذي لا يمنع معرفة الأشخاص ولا فقد الشم والذوق ولا قطع الذكر والأنثيين‏.‏