فصل: باب الوصية

باب الوصية

702 - تَصِحُّ بالمَجهولِ والمَعدومِ *** لِجِهَةٍ تُوصَفُ بالعُمُومِ

703 - ليسَتْ بِإِثْمٍ أو لمَوْجُودٍ أَهَلْ *** لِلْمِلْكِ عندَ مَوْتِهِ كَمَن قَتَلْ

704 - وإنِّمَا تَصِحُّ للوارِثِ إِنْ *** أَجَازَ باقِي وُرَّثٍ لِمَا دُفِنْ

باب الوصية‏:‏ هي لغة الإيصال لأن الموصى وصل خير دنياه بخير عقباه وشرعا تبرع بحق مضاف ولو تقديرا لما بعد الموت ليس بتدبير ولا تعليق عتق بصفة وإن التحقا بها كالتبرع المنجز في مرض الموت أو الملحق به والأصل فيها قبل الإجماع قوله تعالى‏:‏ ‏{‏من بعد وصية يوصى بها أو دين‏}‏ وأخبار كخبر‏:‏ ‏(‏ما حق امرئ مسلم له شيء يوصى فيه يبيت ليلتين إلا ووصيته مكتوبة عنده‏)‏ وأركانها أربعة موص وموصى له وموصى به وصيغة وتصح من مكلف حر كله أو بعضه مختار ولو محجورا عليه بفلس أو سفه أو كافر ولو حربيا فلا تصح من صبي ولو مميزا ولا مجنون والسكران المتعدى بسكره كالمكلف ولا مكاتب وإن عتق ثم مات ولا مكره تصح بالمجهول كشاة من شياهه وأحد أرقائه وبعينه الوارث وبالأعيان الغائبة ربما لا يقدر على تسليمه كالطير في الهواء والعبد الآبق والمعدوم كالوصية بما تحمله هذه الدابة أو هذه الأشجار ويشترط في الموصى به كونه مقصودا قابلا للنقل مختصا بالموصى عند موته لا يزيد على الثلث إذا لم يكن له وارث خاص فلا تصح بما يحرم اقتناؤه والانتفاع به ولا بقصاص وحد قذف وخيار وشفعة ولا بما لا يختص بالموصى عند موته كأن أوصى برقيق من أرقائه ولا رقيق له عند موته ولا بزائد على الثلث إذا كان وارثه بيت المال وتصح بالحمل إن انفصل حيا حياة مستقرة وعلم وجود عندها فلو انفصل ميتا بجناية نفذت في بلده ويصح القبول قبل الوضع وتصح بالمنافع مؤبدة ومؤقتة والإطلاق يقتضي التأبيد وبنجس يحل الانتفاع به ككلب معلم وزيت نجس وخمر محترمة وجلد ميتة وشحمها وبنجوم الكتابة فإن عجز فلا شيء له لجهة توصف بالعموم ليست باثم أي معصية قربة كانت كالمساجد والفقراء أو غير قربة كالأغنياء وأهل الذمة بخلاف الوصية لأهل الحرب أو الردة أو لمن يحارب أو يرتد أو لموجود أي معين عند الوصية أهل للملك بتحريك الهاء للوزن عند موته أي للموصى كمن قتل الموصى ولو تعديا بأن أوصى لجارحه ثم مات بالجرح أو لإنسان فقتله لعموم الأدلة ولأنها تمليك بصيغة كالهبة بخلاف الإرث وكالوصية للقاتل الوصية لعبده وتسميته ذلك وصية لقاتل باعتبار ما يئول إليه من كونه يصير قاتلا وتصح لحمل موجود عندها بأن انفصل لدون ستة أشهر أو لأكثر منها ولم يزد على أربع سنين والمرأة خلية عن زوج وسيد ويقبل للحمل من يلي أمره بعد خروجه ولا تصح لحمل سيوجد أو احتمل حدوثه بعدها بأن انفصل لأكثر من أربع سنين أو لستة أشهر فأكثر والمرأة غير خلية ولا للمبهم كأوصيت لأحد الرجلين كسائر التمليكات نعم لو قال أعطوا أحد الرجلين كذا صح ولا لميت لعدم أهليته للملك ولو أوصى لعبد أجنبي صحت ثم استمر رقة فالوصية لسيده ويصح قبول العبد وإن منعه السيد لا قبول السيد عنه مع أهليته له فإن عتق قبل موت الموصى فله أو بعده فلسيده ولو أوصى لدابة غيره وقصد الصرف في علفها صحت لمالكها كما لو أوصى بعمارة داره ويشترط قبوله فيتعين صرفه لها فيتولاه الوصي بنفسه أو نائبه من مالك أو غيره فإن لم يكن موصى فالحاكم كذلك ولو انتقل ملك الدابة إلى غيره فإن كان قبل الموت فللثاني وإلا فللأول أما إذا لم يقصد الصرف في علفها بأن قصد تمليكها أو أطلق فباطلة وتصح لمسجد وإن قصد تمليكه وتصرف في عمارته ومصالحه ويصرفه القيم في الأهم والأصلح باجتهاده وتصح لحربي ومرتد وإنما تصح الوصية للوارث إن أجاز ها باقي ورث بضم الواو وتشديد الراء جمع وارث إذا كان المحيزون أهلا للإجازة وإن كان الموصى به أقل من الثلث فإن ردوا لم تصح للوارث لمن دفن تنازعه الوارث وأجاز فلو أوصى لوارث عند الوصية ثم حجب لم يفتقر إلى إجازة وإن عكس افتقر إليها ولو أجازوا قبل الموت فلهم الرد بعده وبالعكس إذ لاحق قبله للموصى له فلو كان فيهم صبي أو مجنون أو محجور عليه بسفه لم تصح الإجازة منه ولا من وليه وفي المعنى الوصية للوارث الهبة له والوقف عليه وإبراؤه من دين عليه في مرض موته وخرج بالوارث الأجنبي فلا تفتفر وصيته إلى إجازة إلا في ما زاد على الثلث وينبغي للوارث أن يعرف قدر التركة والزائد على الثلث فلا تصح إجازته مع جهله بأحدهما ولو أجاز وقال اعتقدت قلة التركة وقد بان خلافه حلف وتنفذ فيما كان يتحققه ولو أقام الموصى له بينة بعلمه بقدرها عند الإجازة لزمت ولو كانت بعين فأجاز ثم قال ظننت كثرتها فبان قلتها أو تلف بعضها أو ظهر دين صحت الإجازة ولم يقبل قوله ولا بد لصحة الوصية من صيغة كأوصيت له بكذا أو أعطوه أو ادفعوا له أو جعلته له بعد موتي فلو اقتصر على وهبته له ولو بنية الوصية فهبة أو هو له فإقرار وإذا أوصى لغير معين كالفقراء لزمت بالموت بلا قبول أو لمعين اشترط القبول ولا يصح قبول ولا رد في حياة الموصى ولا يشترط فور بعد الموت ولو رد بعد الموت والقبول لم يصح وملك الموصى به لمعين موقوف عليه فإن قبل بأن أنه ملكه بالموت وإلا بأن للوارث وفوائده ومؤنته لمن له الملك وعليه‏.‏

باب الوصاية

705 - سُنٌّ لتَنْفِيذِ الوَصَايا وَوَفَا *** دُيُونِهِ إِيصَاءُ حُرٍّ كُلِّفَا

706 - ومِنْ وَلِيٍّ وَوَصِيٍّ أَذِنَا *** فيهِ على الطفلِ ومَن تَجَنَّنَا

707 - إلى مُكَلَّفٍ يكونُ عَدْلا *** وأُمُّ الاطْفَالِ بِهَذَا أَوْلَى

باب الوصاية‏:‏ وهي إثبات تصرف مضاف لما بعد الموت يقال أوصيت لفلان بكذا وأوصيت إليه ووصيته إذا جعلته وصيا ولها أربعة أركان موص وموصى وموصى فيه وهو التصرف المالي المباح كما سيأتي وصيغته كأن يقول أوصيت إليك أو فوضت إليك أو أقمتك مقامي أو جعلتك وصيا ويشترط القبول وهل يقوم العمل مقامه كالوكالة وجهان ومقتضاه نعم ولا يعتد به في حياة الموصى ولا يعتبر الفور بعد الموت ولو رد في حياته وقبل بعد موته صحت ولو رد بعد الموت بطلت سن لتنفيذ الوصايا إن أوصى بشيء ووفا ديونه ورد الودائع والعواري والمغصوب ونحوها إيصاء حر كله أو بعضه كلفا بأن يكون بالغا عاقلا فإن لم يوص بها نصب الحاكم من يقوم بها ومحل سن الإيصاء برد المظالم إذا لم يعجز عنه في الحال وإلا وجب إلا أن يعلم من يثبت بقوله من غير الورثة ويكفي علم شاهد واحد لإمكان الحلف معه وإشهاد ظاهرى العدالة وخرج بالحر الرقيق وبالمكلف غيره فلا يصح إيصاؤهما و سن الإيصاء من ولي أب وأبيه وإن علا و من وصا إذ أذنن بأن أذن له الولي في أن يوصي عن نفسه أو عن الموصى فيه على الطفل أو السفيه الذي بلغ كذلك ومن تجننا بألف الإطلاق فيه وفيما قبله فلا يصح الإيصاء على غيرهم مطلقا ولا عليهم من غير المذكورين ولو أما أو أخا لأنه لا يلي أمرهم فكيف يثبت فيه ولا يصح الإيصاء على الطفل أو نحوه من أبيه والجد حي بصفة الولاية لأنه ولي شرعا فليس للأب نقل الولاية عنه أما الإيصاء بتنفيذ الوصايا ووفاء الديون ونحوها فيصح في حياة الجد ويكون الوصي أدنى منه ويجوز فيه التوقيت والتعليق كقوله أوصيت إليك إلى بلوغ ابني وقدوم زيد فإذا بلغ أو قدم فهو الوصي وإنما يصح الإيصاء بالتصرف المالي المباح كقضاء الديون وتنفيذ الوصايا وأمور الأطفال المتعلقة بأموالهم فلا يصح الإيصاء بتزويجهم ولا بتزويج أرقائهم ولا بعمارة بيع التعبد وكنائسه ونحوهما ولو قال أوصيت إليك أقمتك مقامي في أمر أطفالي ولم يذكر التصرف كان له التصرف وإنما يصح الايصاء مما ذكر فيما ذكر إلى مكلف يكون عدلا أي وكافيا للتصرف الموصى به فلا يصح الايصاء إلى صبي ولا مجنون ولا من فيه رق وكافر من مسلم ويصح ايصاء ذمي على أولاده الكفار ولو لغير من هو من ملته حيث كان الوصي عدلا في دينه ولو أوصى لمسلم جاز ولا يصح لفاسق ولا عاجز عن التصرف لهرم ونحوه ولا بد أن لا يكون عدوا للموصي عليه وتعتبر هذه الشروط عند الموت حتى لو أوصى إلى من خلا عن هذه الشروط أو بعضها كصبي ورقيق ثم استكملها عند الموت صح ويؤخذ منه ما قاله البلقيني أنه لو أوصى إلى غير الجد في حياة الجد وهو بصفة الولاية ثم زالت ولايته عند الموت كأن فسق صح ولا يضر العمى ويوكل فيما لا يتمكن من مباشرته وأم الأطفال المتصفة بالشروط حال الايصاء بهذا أولا بالايصاء عليهم لأنها أشفق من غيرها فالذكورة ليست شرطا ولو أوصى إلى اثنين فصاعدا فإن كان في أمر ينفرد صاحب الحق بأخذه كالودائع والعوارى فلكل الانفراد وإلا فإن أثبت لكل الاستقلال بأن قال أوصيت إلى كل منكما أو كل منكما وصى أو أنتما وصياى فلكل منهما الانفراد بالتصرف وإن شرط اجتماعهما فيه أو أطلق فلا انفراد ولو مات أحدهما أو جن أو فسق أو غاب أو رد نصب الحاكم بدلا عنه والمراد بالاجتماع صدور التصرف عن رأيهما لا تلفظهما بصيغ العقود معا والوصاية جائزة فللوصي عزل نفسه إلا أن يتعين أو يغلب على ظنه تلف المال باستيلاء ظالم وله أن يوكل فيما لم تجر العادة بمباشرته لنفسه وإذا بلغ الطفل ونازعه في الإنفاق عليه صدق الوصي بيمينه أو في قدره صدق إن كان لائقا ولو ادعى أنه باع ماله من غير حاجة ولا غبطة صدق المدعي بيمينه ولو ادعى الولي دفع ماله له بعد البلوغ أو الإفاقة والرشد لم يقبل إلا ببينة‏.‏

كتاب النكاح

708 - سُنَّ لمُحتَاجٍ مُطِيقٍ للأُهَبْ *** نِكَاحُ بِكْرٍ ذاتِ دِينٍ ونَسَبْ

709 - وجازَ للحُرِّ بأن يَجْمَعَ بَيْنْ *** أربعةٍ والعبْدُ بينَ زوجَتَيْنْ

710 - وإنما يَنْكِحُ حُرٌّ ذاتَ رِقْ *** مسلمَةً خَوْفَ الزِّنَا ولَم يُطِقْ

711 - صَدَاقَ حُرَّةٍ وحَرِّمْ مَسَّا *** مِن رَجُلٍ لامرَأَةٍ لاعِرْسَا

712 - أَو أَمَةٍ وَنَظَرَاً حتى إلى *** فَرْجٍ ولكِنْ كُرْهُهُ قَد نُقِلا

713 - والمَحْرَمَ انْظُرْ وإِمَاءً زُوِّجَتْ *** لا بينَ سُرَّةٍ ورُكْبَةٍ بَدَتْ

714 - ومَن يُرِدْ منها النِّكَاحَ نَظَرَا *** وَجْهَاً وَكَفَّاً باطِنَاً وظاهِرَا

715 - وجازَ للشّاهِدِ أو مَن عامَلا *** نَظَرُ وَجْهٍ أو يُدَاوِي عِلَلا

716 - أَو يشتَرِيها قَدْرَ حَاجَةٍ نَظَرْ *** وإِنْ نَجِدْ أُنْثَى فلا يَرَىالذَّكَرْ

717 - ولا يَصِحُّ العَقْدُ إلا بِوَلِي *** وشاهِدَيْنِ الشَّرْطُ‏:‏ إِسْلامٌ جَلِي

718 - لافِي وَلِيِّ زوجةٍ ذِمِّيَّهْ *** واشْتُرِطَ التكليفُ والحُرِّيَّهْ

719 - ذُكُورَةٌ عَدَالَةٌ في الاعْلان *** لا سَيِّدٌ لأَمَةٍ وسُلطانْ

720 - وَلِيُّ حُرَّةٍ‏:‏ أَبٌ فالجَدُّ ثُمْ *** أَخٌ فَكَالعَصْبَاتِ رَتِّبْ إِرْثَهُمْ

721 - فمُعتِقٌ فعَاصِبٌ كالنَّسَبِ *** فَحَاكِمٌ كَفِسْقِ عَضْلِ الأَقْرَبِ

722 - حَرِّمْ صَرِيحَ خُطْبَةِ المُعْتَدَّهْ *** كذا الجَوَابَ لا لِرَبِّ العِدَّهْ

723 - وجَازَ تعريضٌ لِمَن قد بانَتِ *** ونُكِحَتْ عندَ انْقِضَاءِ العِدَّةِ

724 - والأَب ُوالجَدُّ لبِكْرٍ أَجبَرَا *** وثَيِّبٌ زواجُهَا تَعَذَّرَا

725 - بِل إذنُها بعد البُلُوغِ قد وَجَبْ *** وحَرَّمُوا مِنَ الرَّضَاعِ والنَّسَبْ

726 - لا وَلَدَا يَدْخُلُ في العُمُومَهْ *** أو وَلَدَ الخَؤُولَةِ المَعلُومَهْ

727 - ومِن صَهَارَةٍ بِعَقدٍ حَرِّمَا *** زوجاتِ أصلِهِ وفَرْعٍ قَد نَمَا

728 - وأمَّهَاتِ زوجةٍ إذ تُعْلَمُ *** وبالدُّخُولِ فَرعُهَا مُحَرَّمُ

729 - يَحرُمُ جَمْعُ امرَأَةٍ وأُختِهَا *** أو عَمَّةِ المَرأَةِ او خالَتِهَا

730 - وبالجُنُونِ والجُذَامِ والبَرَصْ *** كُلٌّ مِنَ الزوجَيْنِ إِن يَخْتَرْ خَلَصْ

731 - كَرَتَقِهَا أو قَرَنٍ بِخِيرَتِهْ *** كَمَالَهَا بِجَبِّهِ أو عُنَّتِهْ

كتاب النكاح‏:‏ هو لغة الضم وشرعا عقد يتضمن إباحة وطء بلفظ إنكاح أو تزويج أو بترجمته وهو حقيقة في العقد مجاز في الوطء والأصل فيه قبل الإجماع آيات كقوله تعالى ‏{‏فانكحوا ما طاب لكم من النساء‏}‏ وأخبار كخبر تناكحوا تكثروا وخبر من أحب فطرتي فليستسن بسنتي ومن سنتي النكاح رواهما الشافعي بلاغا والنكاح لازم ولو من جهة الزوج سن لمحتاج أي النكاح بأن تتوق نفسه إلى الوطء ولو خصيا مطيق للأهب بأن يجد مؤنة من مهر وكسوة فصل التمكين ونفقته يوم النكاح وسواء أكان مشتغلا بالعبادة أم لا تحصينا للدين فإن فقد مؤنة سن له تركه ويكسر شهوته بالصوم إرشادا فإن لم تنكسر به لم يكسرها بالكافور ونحوه بل ينكح وأما غير المحتاج إليه فإن فقد أهبته كره له وسواء أكان به علة أم لا وكذا إن وجدها وبه علة كهرم أو مرض دائم أو تعنين وإن لم يكن به علة لم يكره لكن تخليته للعبادة أفضل منه وإن كان متعبدا وإلا فالنكاح أفضل له من تركه كي لا تفضى إليه به البطالة إلى الفواحش ونص في الأم وغيرها على أن المرأة التائقة يندب لها النكاح وفي معناها المحتاجة إلى النفقة والخائفة من اقتحام الفجرة وسن لمريد النكاح نكاح بكر إلا لعذر كضعف آلته عن الاقتضاض أو احتياجه إلى من يقوم على عياله ذات دين لخبر الصحيحين تنكح المرأة لأربع لمالها ولجمالها ولحسبها ولدينها فاظفر بذات الدين تربت يداك أي افتقرتا إن خالفت ما أمرتك به بخلاف الفاسقة ونسب لخبر تخيروا لنطفكم ويكره نكاح بنت الزنا وبنت الفاسق الأجنبية ويلحق بها اللقيطة ومن لا يعرف أبوها ويسن أيضا كونها ولودا ودودا ذات قرابة غير قريبة أو أجنبية والبعيدة أولى من بالغة إلا لحاجة أو مصلحة ذات جمال خفيفة المهر ذات خلق حسن وأن لا يكون لها ولد من غيره إلا لمصلحة وأن لا تكون شقراء ولا مطلقة يرغب فيها مطلقا وأن يعقد في شوال وأول النهار وأن يدخل في شوال وأن لا يزيد على وحدة إلا لحاجة وجاز للحر بأن يجمع الباء زائدة بين أربعة بالتاء بمعنى أربعة أشخاص أي يجوز للحر أن يجمع بين أربع من الزوجات لقوله تعالى ‏{‏فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث ورباع‏}‏ ولخبر غيلان وقد أسلم وتحته عشرة نسوة أمسك أربعا وفارق سائرهن والعبد بين زوجتين لأنه على النصف من الحر والمبعض كالعبد فإن نكح الحر خمسا معا وليس فيهن نحو أختين بطلن أو مرتبا فالخامسة وتحل الأخت والخامسة في عدة بائن لا رجعى لأنها في حكم الزوجة وإنما ينكح حر مسلم ذات رق أي رقيقة غير أمة فرعه ومكاتبه وموقوفة عليه وموصى له بمنافعها بشرط أن تكون مسلمة فلا يحل نكاح أمة كافرة ولو كتابية ومملوكة لمسلم لقوله تعالى ‏{‏مما ملكت أيمانكم من فتياتكم المؤمنات‏}‏ بل لا ينكحها الرقيق المسلم لأن المانع من نكاحها كفرها فساوى الحر ويجوز للحر الكتابي نكاح الأمة الكتابية لاستوائهما في الدين بشرط أن يخاف زنا وأن يفقد حرة صالحة للاستمتاع و خوف الزنا وإن لم يغلب على ظنه وقوعه بل يتوقعه ولو على ندور بأن تغلب شهوته وتضعف تقواه بخلاف من ضعفت شهوته أو قوى تقواه أو قدر على التسري بشراء أمة قال الله تعالى ذلك لمن خشي العنت منكم أي الزنا وأصله المشقة سمى به الزنا لأنه سببها بالحد في الدنيا والعقوبة في الآخرة وعلم من هذا الشرط أن من تحته أمة لا ينكح أخرى ولم يطق صداق حرة تصلح للاستمتاع ولو كتابية أو رضيت بأقل من مهر مثل قال تعالى ‏{‏ومن لم يستطع منكم طولا أن ينكح المحصنات المؤمنات‏}‏ والطول السعة والمراد بالمحصنات الحرائر وذكر المؤمنات في الآية جرى على الغالب من أن المؤمن إنما يرغب في المؤمنة ومن أن من عجز عن مهر المؤمنة عجز عن مهر الكتابية لأنها لا ترضى بالمؤمن إلا بمهر كثير أما لو كان تحته حرة لا تصلح بالاستمتاع أو قدر عليها كأن تكون صغير أو مجنونة أو مجذومة أو برصاء أو قرناء أو هرمة أو مفضاة لا تحتمل الجماع فإنه يحل له نكاح الأمة ولو قدر على غائبة حلت له أمة إن لحقه مشقة ظاهرة في قصدها أو خاف زنا مدته وإلا فلا تحل له الأمة وضابط المشقة المعتبرة أن ينسب متحملها في طلب الزوجة إلى الإسراف ومجاوزة الحد ولو وجد حرة ترضى بلا مهر أو بمؤجل وهو يتوقع القدرة عليه عند المحل أو وجد من يقرضه أو يبيعه نسيئة أو يستأجره بأجرة معجلة أو له مسكن وخادم حلت له الأمة ولو وهب له مال أو أمة لم يلزمه القبول ومن بعضها رقيق كالرقيق وحرم مسا من رجل لامرأة أي يحرم على الرجل الفحل مس شيء من امرأة أجنبية من شعر وغيره وإن أبين منها لأنه إذا حرم النظر إليه كما يأتي فالمس أولى لأنه أبلغ في اللذة وقد يحرم المس دون النظر كبطن محرمه وكذا يحرم عليه النظر إلى ما ذكر وشمل كلامه الخصى والمحبوب والهرم والمخنث والعنين والمراهق كالبالغ فيلزم وليه منعه من مس الأجنبية ونظرها ويلزمها الاحتجاب عنه ونظر الممسوح وهو ذاهب الذكر والانثيين ونظر العبد إلى سيدته الأمينين كنظر المحرم الآتي وشمل كلامه الأمة فهي كالحرة فيحل النظر إلى صغيرة إلا الفرج أما هو فيحرم نظره من غير حاجة سواء الذكر والأنثى‏.‏

وقضية كلام الناظم حرمة نظر الرجل الفحل إلى وجه المرأة الأجنبية وكفيها عند أمن الفتنة وهو كذلك كما في المنهاج لاتفاق المسلمين على منع النساء من الخروج سافرات الوجوه وبأن النظر مظنة الفتنة ومحرك للشهوة فاللائق بمحاسن الشرع سد الباب والإعراض عن تفاصيل الأحوال كالخلوة بالأجنبية ولذا قال البلقيني الترجيح بقوة المدرك والفتوى على ما في المنهاج ونظر المرأة إلى الفحل الأجنبي كنظره إليها‏.‏

وأفهم كلام الناظم أنه يحل نظر الرجل إلى الرجل ونظر المرأة إلى المرأة وهو كذلك فيما عدا ما بين السرة والركبة وأنه يحل نظر الكافرة للمسلمة وهو كذلك في مملوكها ومحرمها وأما في غيرهما فالأصح تحريمه فلا تدخل الحمام مع المسلمة والذي تراه منها هو ما يبدو في حال المهنة وهو مالا يعد كشفه هتكا للمروءة لا عرسا بكسر العين أي مس عرس فلا يحرم على الرجل مس زوجته أو أمة له اللتين يجوز تمتعه بهما ولا عكسه وقد مر حكم مباشرة الحائض والنفساء فيما بين السرة والركبة ولا يحرم نظر الرجل إليهما ولا عكسه وإن عرض مانع قريب الزوال كحيض ورهن ونظرا حتى إلى فرج ولو باطنا ولكن كرهه قد نقلا عن الأئمة بألف الإطلاق فيه وفيما بعده وشمل كلامهم الدبر فيحل لهما نظرة ومسه والمحرم يجوز فيه وفيما بعده الرفع والنصب انظر أي يجوز للرجل النظر إلى محرمه وعكسه ونظر الزوج إلى زوجته التي امتنع تمتعه بها كمعتدة عن شبهة وإماء زوجت أي يجوز للسيد النظر إلى أمته التي امتنع تمتعه بها كمرتدة ومجوسية ووثنية ومزوجة ومكاتبة ومشتركة وعكسه إلى جميع البدن لا بين سرة وركبة بدت أي ظهرت فلا ينظر إليه وسواء المحرم بنسب أو رضاع أو مصاهرة والنظر بشهوة حرام لكل منظور إليه غير زوجته وأمته ومن يرد منها النكاح نظرا ندبا وجها وكفا باطنا وظاهرا قبل خطبتها وإن لم تأذن له فيه وخرج بالوجه والكفين غيرهما فلا ينظره لأنه عورة منها وفي نظرهما غنية إذ يستدل بالوجه على الجمال وبالكفين على خصب البدن ومن هنا علم أن محل نظره إليهما إذا كانت ساترة لما عداهما وله تكرير نظره لتتبين له هيئتها فلا يندم بعد نكاحها عليه وإنما كان النظر قبل الخطبة لئلا يعرض عنها بعدها فيؤذيها وله النظر وإن خاف الفتنة لغرض التزوج وإن لم تعجبه فليسكت ولا يقل لا أريدها لأنه إيذاء وهي أيضا تنظر إلى وجهه وكفيه وباقي بدنه ما سوى ما بين سرته وركبته إذا عزمت على نكاحه لأنه يعجبها منه ما يعجبه منها وخرج بالنظر من الجانبين المس إذ لا حاجة إليه ومن لم ينظر بعث من يباح له نظر المخطوبة كمحرم ينظر ويصف له وللمبعوث أن يصف للباعث زائدا على ما ينظر هو فيستفيد بالبعث ما لا يستفيده بنظره وجاز للشاهد النظر إلى وجه الأجنبية لأجل الشهادة تحملا وأداء للحاجة أو من عاملا أي عاملها ببيع أو غيره نظر وجه للحاجة ولو خاف من النظر للشهادة الفتنة امتنع فإن تعين نظر واحترز ويجوز النظر إلى فرج الزانيين لتحمل الشهادة بالزنا وإلى فرجها وثديها للشهادة بالولادة والرضاع ومثله نظر العانة لمعرفة البلوغ أو يداوى عللا كفصد وحجامة أو يشتريها قدر حاجة نظر أي يجوز لمن أراد شراء رقيق أن ينظر منه قدر الحاجة وهو ما عدا ما بين سرته وركبته لأن ما جاز للضرورة يقدر بقدرها وقوله قدر حاجة قيد في مسئلة المداواة والشراء ومثله مس بشرط حضور محرم أو نحوه وفقد معالج من كل صنف‏.‏

ولذا قال الناظم وإن تجد أنثى أي تداوى فلا يرى الذكر لذلك وأن لا يكون ذميا مع وجود مسلم وكشف قدر الحاجة فقط وأصل الحاجة يبيح النظر إلى الوجه والكفين ويجوز إلى بقية الأعضاء إذا تأكدت بحيث تبيح التيمم وإلى السوأتين إذا زاد الأمر وصار بحيث لا يعد الكشف هتكا للمروءة ولا يصح العقد للنكاح إلا بولي وشاهدين وزوجين خاليين من موانع النكاح وإيجاب كقول الولي زوجتك أو أنكحتك ابنتي أو تزوجها أو أنكحها وقبول كقول الزوج قبلت نكاحها أو تزويجها أو هذا النكاح أو التزويج أو نكحت أو تزوجت بنتك ويجوز تقدم لفظ الزوج كقوله زوجني أو أنكحني ويصح بغير العربية وإن أحسنها اعتبارا بالمعنى ومحله إذا فهم كل من العاقدين كلام الآخر فإن لم يفهمه وأخبره ثقة بمعناه لم يصح وقد علم أنه لا يصح النكاح بغير لفظ التزويج أو الإنكاح كلفظ البيع والتمليك والإحلال والإباحة إذ لم يرد الشرع إلا بهما وأن الزوج لو اقتصر على قبلت لم يصح بخلاف البيع ولو قال قبلتها لم يصح النكاح أو قبلت النكاح أو التزويج صح ولا بد من تعيين كل من الزوجين والعلم بذكورة الزوج وأنوثة الزوجة فالخنثى المشكل لا يصح أن يكون زوجا وإن اتضحت بعد العقد ذكورته ولا زوجة وإن اتضحت بعده أنوثته ولا يصح تعليقه كالبيع بل أولى لاختصاصه بوجه الاحتياط نعم لو بشر ببنت فقال إن صدق المخبر فقد زوجتكها صح ولا يكون ذلك تعليقا بل هو تحقيق كقوله إن كنت زوجتي فأنت طالق وتكون إن بمعنى إذ كقوله تعالى وخافون إن كنتم مؤمنين وكذا لو أخبر بموت إحدى نسائه فقال إن صدق المخبر فقد تزوجت بنتك ويجب فرضه فيما إذا تيقن صدق المخبر وإلا فلفظ إن للتعليق ولا يصح نكاح المتعة وهو المؤقت كأن ينكح إلى سنة أو قدوم يد ولا نكاح الشغار نحو زوجتكما على أن تزوجني بنتك وبضع كل واحدة وألف صداق الأخرى و الشرط في كل من الولي والشاهدين إسلام جلى أي ظاهر فلا يكفى مستور الإسلام وهو من لا يعرف إسلامه لا في ولي زوجة ذمية فلا يشترط إسلامه فالكافر يلي نكاح وليته الكافرة وإن اختلفت ملتهما واشترط أيضا في الولي والشاهدين التكليف والحرية فلا ولاية لصبي ولا مجنون وإن تقطع جنونه ولا رقيق ومبعض لنقصهم و ذكورة فلا ولاية لامرأة ولا خنثى نعم لو عقد بخنثيين فبانا ذكرين صح ومثل الشاهدين في ذلك الولي فلا تزوج امرأة نفسها بإذن ولا غيرها بولاية ولا وكالة ولا تقبل نكاحا لأحد فطما لها عن هذا الباب إذ لا يليق بمحاسن العادات دخولها فيه لما قصد منها من الحياء وعدم ذكره أصلا عدالة في الأعلان أي الظاهر فينعقد بالمستور من كل من الولي والشاهدين وهو المعروف بها ظاهرا لا باطنا بأن عرفت بالمخالطة دون التزكية عند الحاكم لأن الظاهر من المسلمين العدالة ولأن النكاح يجري بين أوساط الناس والعوام ولو اعتبر فيه العدالة الباطنة لاحتاجوا إلى معرفها ليحضروا من هو متصف بها فيطول الأمر عليهم ويشق ويعتبر في الشاهدين أيضا سمع وبصر وضبط وتطق وفقد لحرف الدنيئة ومعرفة لغة العقدين فان كانا يضبطان اللفظ وإن أخبرهما ثقة بمعناه لم ينعقد على الأصح وينعقد بابنى الزوجين ولذويهما لا سيد لأمة فلا يعتبر في حقه العدالة الظاهرة لأنه يزوجها بالملك لا بالولاية فيزوج الفاسق أمته وكذا المكاتب والمبعض وسلطان لأنه لا ينعزل بالفسق فيزوج بناته وبنات غيره بالولاية العامة وإن كان فاسقا ولو بان فسق الشاهد عند العقد تبين بطلانه لانتفاء العدالة وإنما يتبين ببينة أو اتفاق الزوجين عليه بأن نسياه عند العقد وتذكراه بعده أو لم يعرفا عين الشاهد ثم عرفاه مع معرفتهما بفسقه أو عرفا عينه وفسقه عند العقد ولا أثر لقول الشاهدين كنا فاسقين عند العقد لأن الحق ليس لهما فلا يقبل قولهما على الزوجين ولو اعترف به الزوج وأنكرت فرق بينهما لأعترافه بما يتبين به بطلان نكاحه وعليه نصف المسمى إن لم يدخل بها وإلا فكله ولا يقبل قوله عليها في المهر وهي فرقة فسخ لا تنقص عدد الطلاق لو نكحها ولو اعترفت الزوجة بالفسق وأنكره الزوج لم يقبل قولها لأن العصمة بيده وتريد رفعها والأصل بقاؤها فان طلقت قبل وطء فلا مهر لها لانكارها أو بعده فلها أقل الأمرين من المسمى ومهر المثل وبندب الاشهاد على رضا المرأة بالنكاح حيث يعتبر رضاها بأن تكون غير مجبرة احتياطا ليؤمن إنكارها ويقدم في الولاية القرابة لمزيد الشفقة ثم الولاء ثم السلطنة فان تعذر الولي والسلطان فحكمت عدلا يزوجها جاز وإن لم يكن مجتهدا ثم بين الناظم ترتيب الأولياء فقال ولي حرة أب فيقدم على غيره لأنه أشفق من سائر العصبات ولأنهم يدلون به فالجد أبوه وإن علا إلى حيث ينتهي لأن لكل منهم ولاية وعصوبة فقدموا على من ليس لهم إلا عصوبة ويقدم الأقرب فالأقرب ثم أخ لأبوين كالإرث لزيادة القرب والشفقة ثم الأخ لأب ثم ابن الأخ لأبوين ثم لأب وإن سفل ثم عم للأبوين ثم لأب ثم ابن عم لأبوين ثم لأب وإن سفل فكالعصبات رتب إرثهم وقد علم أن الجد مقدم هنا على الأخ وإن شاركه في الإرث وأنه لا يزوج ابن ببنوة وإن كان أولى العصبات في الإرث لأنه لا مشاركة بينه وبين أمه في النسب فلا يعتنى بدفع العار عنه ولهذا لم تثبت الولاية للأخ للأم فإن وجد فيه سبب ككونه ابن عم أو معتقا أو قاضيا أو له قرابة أخرى تولدت من أنكحة المجوس أو وطء الشبهة فإنه يزوج به ولا تضره البنوة لأنها غير مقتضية ولا مانعة فإن لم يوجد نسيب فمعتق يزوج فعاصب بحق الولاء كالنسب أي كترتيبهم في الإرث وقد مر بيانه في بابه ويزوج عتيقة المرأة من يزوج المعتقة ما دامت حية لأنه لما انتفت ولاية المرأة للنكاح استتبعت الولاية عليها الولاية على عتيقتها فيزوجها أبو المعتقة ثم جدها على ترتيب الأولياء ولا يزوجها ابن المعتقة ويعتبر في تزويجها رضاها ولا يعتبر إذن المعتقة لأنه لا ولاية لها وظاهر أنه لو كانت العتيقة مسلمة ومعتقتها كافرة لا يزوجها وليها الكافر وأنها لو كانت كافرة والمعتقة مسلمة زوجها وليها الكافر فإذا ماتت زوج من له الولاء فيقدم ابنها على أبيها فإن لم يوجد عصبة من جهة الولاء فحاكم يزوج المرأة التي تحت حكمه وإن كان مالها في غيره بالولاية العامة بخلاف الغائبة عن محل حكمه وإن كان ما لها فيه كفسق غير منون لإضافته لمثل ما أضيف له عضل وحذف منه العاطف عضل الأقرب أي يزوجها الحاكم أيضا عند فسق الأقرب منه في الولاية من نسيب أو ذوي ولاء وما ذكره من أن فسق الأقرب ينقل الولاية للحاكم دون الأبعد غير صحيح‏.‏

والظاهر أن عبارة الناظم كانت كعند عضل الأقرب فتصحفت لفظة عند بفسق وهذا هو اللائق بمقامه ويزوج الحاكم أيضا عند عضل الأقرب من العصبة أي منعه من تزويجه موليته فإن الحاكم يزوجها لا الأبعد كما في غيبته لمسافة القصر أو إرادته نكاحها أو إحرامه ويأثم بالعضل وتزويج الحاكم لها بنيابة اقتضتها الولاية وإنما يزوجها بالعضل ما لم يتكرر فإن تكرر ولم تغلب طاعته معاصيه فسق وزوجها الأبعد وإنما يحصل العضل إذا دعت بالغة عاقلة إلى كفء وامتنع الولي من تزويجه بعد خطبته وإن كان امتناعه لنقص المهر أو لكونه من غير نقد البلد لأن المهر محض حقها بخلاف ما إذا دعته إلى غير كفء فلا يكون امتناعه عضلا لأن له حقا في الكفاءة ويؤخذ من التعليل أنها لو دعته إلى عنين أو مجبوب بالباء فامتنع كان عاضلا وهو كذلك إذ لا حق له في التمتع ولو دعته إلى رجل وادعت كفاءته وأنكرها الولي رفع إلى الحاكم فإن ثبتت كفاءته لزمه تزويجها منه فإن امتنع زوجها الحاكم منه ولا بد من ثبوت العضل عند الحاكم ليزوج بأن يمتنع الولي من التزويج بين يديه أو يسكت بعد أمره به والمرأة والخاطب حاضران أو تقام البينة عليه بتوار أو تعزز أو غيبة كما في سائر الحقوق بخلاف ما إذا حضر فإنه إن زوج فقد حصل الغرض وإلا فعاضل فلا معنى للبينة عند حضوره ولو عينت كفؤا وعين المجبر غيره فله ذلك بخلاف غير المجبر فيتبع معينها فإن امتنع فهو عاضل حرم صريح خطبة بكسر الخاء المعتدة رجعية كانت أو بائنا بطلاق أو فسخ أو موت أو كانت معتدة عن شبهة كذا الجواب أي التصريح بجواب خطبتها حرام للإجماع فيهما لا لرب العدة أي صاحبها الذي يحل له نكاحها فلا يحرم عليه التصريح بخطبة تلك المعتدة ولا يحرم عليها التصريح بجوابه لأنه يحل له نكاحها في عدته وجاز تعريض بالخطبة لمن قد بانت بكسر التاء للوزن وتعريض بجوابها بخلاف التصريح لأنه إذا صرح تحققت رغبته فيها فلربما تكذب في انقضاء العدة وبخلاف الرجعية فيحرم التعريض لها لأنها في معنى المنكوحة ونكحت جوازا عند انقضاء العدة من شاءت وأفهم كلامه جواز خطبة الخلية عن نكاح وعدة تعريضا وتصريحا وتحرم خطبة المنكوحة والموطوءة بملك اليمين حيث لم يعرض عنها سيدها وهو كذلك والتصريح ما يقطع بالرغبة في النكاح كأريد أن أنكحك أو إذا انقضت عدتك نكحتك والتعريض ما يحتمل الرغبة في النكاح وغيرها كرب راغب فيك أو من يجد مثلك أو أنت جميلة وبعض التعريض حرام كعندي جماع يرضى من جومعت وتحرم خطبة على خطبة من صرح بإجابته إذا لم يأذن فيها أو لم يعرض أعرض عنه المجيب نعم يشترط للتحريم أيضا العلم بالخطبة وبالإجابة وبالنهي وكون الأولى جائزة وسواء أكان الأول مسلما أم كافرا محترما والمعتبر رد الولي وإجابته إن كانت مجبرة وإلا فردها وإجابتها وفي الأمة غير المكاتبة السيد أو وليه وفي المجنونة السلطان وفي المكاتبة إجابتها مع السيد والأب والجد لبكر أجبرا أي يجبر الأب والجد موليته البكر أي التي لم توطأ في قبلها وليس بينها وبينه عداوة ظاهرة على النكاح بمهر المثل من نقد البلد من كفء لها موسر بحال صداقها صغيرة كانت أو كبيرة باقية البكارة أو فاقدتها بلا وطء كأن زالت بأصبع أو سقطة أو خلقت بلا بكارة وخرج بالقبل الدبر فلا يعتبر عدم وطئه ويندب استئذان البكر تطييبا لقلبها أما الموطوءة في قبلها حلالا أو حراما أو شبهة ولو في حال جنونها أو إحرامها أو نومها فلا تجبر وإن عادت بكارتها نعم إن كانت مجنونة ولو صغيرة فله تزويجها ومقتضى كلام الجمهور أن الغوراء إذا غابت في قبلها الحشفة ولم تزل بكارتها فهي بكر وثيب صغيرة عاقلة زواجها تعذرا لأن الثيب لا تزوج إلا بإذنها نطقا والصغيرة لا إذن لها بل إذنها أي الثيب بعد البلوغ قد وجب فلا يزوجها أب ولا غيره إلا بصريح الإذن وإذن الخرساء بإشارتها المفهمة والظاهر كما قاله الاذرعي الاكتفاء بكتبها ومن على حاشية النسب كأخ وعم لا يزوج صغيرة أو مجنونة بحال بكرا كانت أو ثيبا لأنه إنما يزوج بالإذن ولا إذن لها وأما البكر البالغة إذا استؤذنت في التزويج فيكفي سكوتها وإن لم نعلم أن ذلك إذنها وسواء أضحكت أم بكت إلا إذا بكت مع صياح وضرب خد فإن ذلك يشعر بعدم الرضا ويكفي سكوتها في تزويجها بغير كفء لا بغير نقد البلد ولا بأقل من مهر مثلها ثم شرع في بيان المحرمات في النكاح على التأبيد من نسب أو رضاع فقال وحرموا من الرضاع والنسب لا ولد يدخل في العمومة أو ولد الخؤولة المعلومة في ضبط القرابة عبارتان إحداهما لأبي إسحاق الاسفرايني تحرم عليه أصوله وفصوله وفصول أول أصوله وأول فصل من كل أصل بعد الأصل الأول فالأصول الأمهات والفصول البنات وفصول أول الأصول الأخوات وبنات الأخ والأخت وأول فصل من كل أصل بعد الأصل الأول كالعمات والخالات العبارة الثانية لتلميذه أبي منصور البغدادي تحرم نساء القرابة إلا من دخلت في اسم ولد العمومة أو ولد الخؤولة وهو أرجح لايجازها ولأن الأولى لا تنص على الإناث لأن لفظ الأصول والفصول يتناول الذكور والإناث ولأن اللائق بالضابط أن يكون أقصر من المضبوط والأولى بخلافه ولذا اقتصر في النظم ككثير على الثانية فأمك من النسب كل أنثى ولدتك أو ولدت من ولدك بواسطة أو بغيرها وبنتك منه كل أنثى ولدتها أو ولدت من ولدها بواسطة أو بغيرها وقس عليهما الباقيات وأمك من الرضاع كل امرأة أرضعتك أو أرضعت من أرضعتك أو أرضعت من ولدك بواسطة أو بغيرها أو ولدت المرضعة أو الفحل وبنتك منه كل امرأة ارتضعت بلبنك أو بلبن من ولدته أو أرضعتها امرأة ولدتها وكذا بناتها من النسب والرضاع وقس عليهما الباقيات أما ولد العمومة الشامل لولد الأعمام والعمات وولد الخؤولة الشامل لولد الأخوال والخالات وإن بعدوا فتحل منا كحتهم وتحل له المخلوقة من ماء زناه وإن تقين أنها منه نعم يكره ذلك خروجا من الخلاف وإذا لم تحرم على صاحب الماء فغيره من جهته أولى وخرج بالأب الأم فيحرم عليها وعلى سائر محارمها نكاح ابنها من الزنا لثبوت النسب والإرث بينهما ولو تزوج امرأة مجهولة النسب فاستلحقها أبوه ثبت نسبها ولا ينفسخ النكاح إن لم يصدقه الزوج ولا تحرم مرضعة الأخ وولد الولد ولا أم مرضعة الولد وبنتها ولما ذكر سببي التحريم المؤبد ذكر الثالث وهو المصاهرة فقال ومن صهارة بعقد صحيح من غير توقف على وطء حرما فعل أمر وألفه بدل من نون التوكيد فزوجات وما عطف عليه منصوب أو ماض مبني للمعلوم أي حرم الشارع فزوجات وما عطف عليه منصوب أو للمجهول فزوجات وما عطف عليه مرفوع وألفه للإطلاق زوجات فرعه من ابن وحافد وإن سفل من نسب أو رضاع و زوجات أصل من أب أو جد قد نما أي انتسب من نسب أو رضاع وأمهات زوجة له إذ تعلم أي إذا علمت من أم وجدة وإن علت من نسب أو رضاع أما الفاسد فلا تتعلق به حرمة كما لا يتعلق به حل المنكوحة وبالدخول بالزوجة فرعها من بنت وحافدة وإن سفلت محرم نكاحها وكوطئه في ذلك استدخال مائة المحترم فإن لم يكن وطء ولا إستدخال لم تحرم فروعها بخلاف أمهاتها كما مر والفرق أن الرجل يبتلي عادة بمكالمة أمهاتها عقب العقد ليرتبن أموره فحرمن بالعقد ليسهل ذلك بخلاف فروعها وعلم مما ذكر عدم تحريم بنت زوج الأم أو أمه أو بنت زوج البنت أو أمه أو أم زوجة الأب أو بنتها أو زوجة الربيب أو زوجة الراب لخروجهن عن المذكورات وبقي من أسباب التحريم المؤبد أمران أحدهما الوطء بملك اليمين فمن وطئ امرأة بملك حرم عليه أمهاتها بناتها وحرمت هي على آبائه وأبنائه ثانيهما الوطء بشبهة فمن وطيء امرأة بشبهة في حقه كأن ظنها زوجته أو أمته بنكاح وشراء فاسدين أو غير ذلك حرم عليه أمهاتها وبناتها وحرمت على آبائه وأبنائه كما يثبت هذا الوطء النسب ويوجب العدة وسواء أظنته كما ظن أم لا لا في حقها فقط ولا مباشرة بشهوة كمفاخذة ولمس ولو اختلطت محرمة بنسوة قرية كبيرة جاز أن ينكح منهن وإلا امتنع عليه باب النكاح فإنه وإن سافر إلى بلد آخر لم يأمن من مسافرتها إلى ذلك البلد أيضا لا بمحصورات كالعشرة والعشرين ولو طرأ مؤبد تحريم على نكاح قطعه كوطئه زوجة أبيه أو ابنه بشبهة أو وطيء الزوج أم زوجته أو بنتها بشبهة ثم التحريم لأعلى التأبيد له خمسة أسباب ذكر أحدها بقوله يحرم جمع امرأة وأختها أو عمة المرأة أو خالتها من نسب أو رضاع في نكاح أو وطء بملك وضابط من يحرم جمعهما كل امرأتين بينهما قرابة أو رضاع لو قدرت إحداهما ذكرا لحرم تناكحهما ثانيهما استيفاء عدد الطلاق فإذا طلق الحر ثلاثا وغيره طلقتين لم تحل له حتى تنكح زوجا غيره ويغيب بقبلها حشفته أو قدرها من فاقدها مع زوال بكارتها والانتشار بالفعل ثالثها الملك فلا يصح نكاح الرجل مملوكته ولا المرأة مملوكها لتناقض أحكام النكاح والملك فلو ملك أحد الزوجين الآخر ملكا لازما أو بعضه انفسخ نكاحه ورابعها الرق فلا يصح نكاح الرجل أمة فرعه ولا أمة مكاتبه ولا أمة الموصي له بمنافعها ولا الأمة الموقوفة عليه ولا غيرها إلا بشروط كما مر خامسها الكفر فيحرم نكاح من لا كتاب لها كوثنية ومن لها شبهة كتاب وهي المجوسية وتحل كتابية وهي يهودية أو نصرانية لا متمسكة بالزبور وغيره فإن كانت إسرائيلية اشترط أن لا يعلم دخول أول آبائها في دين موسى أو عيسى عليهما الصلاة والسلام بعد نسخه أو غيرها اشترط العلم بدخول أول آبائها في ذلك قبل نسخه وتحريفه أو بينهما وتجنبوا المحرف وتحرم متولدة بين كتابية ووثني وعكسه وإن وافقت السامرة اليهود والصابئون النصارى في أصل دينهم حل نكاحهن وإلا فلا ولو انتقل كافر من ملة إلى ملة لم يقر ولم يقبل منه إلا الإسلام ولا تحل مرتدة لأحد لا من المسلمين ولا من الكفار ولو ارتد زوجان أو إحداهما قبل الدخول تنجزت الفرقة أو بعده وقفت فإن جمعها الإسلام في العدة دام النكاح وإلا فالفرقة من الردة ويحرم الوطء في مدة التوقف ولا حد فيه وتجب العدة منه ولو أسلم كافر وتحته كتابية يحل نكاحها دام نكاحه أو غيرها وتخلفت قبل دخول أو لم تسلم في العدة تنجزت الفرقة ولو أسلمت وأصر فعكسه أو أسلما معا دام النكاح وحيث أدمنا النكاح لا تضر مقارنة العقد لمفسد زال عند الإسلام ونكاح الكفار محكوم بصحته ومن قررت فلها المسمى الصحيح ولا شيء لها في فاسد إن قبضته قبل الإسلام وإلا فمهر مثل وإن قبضت بعضه فلها قسط ما بقي من مهر مثل ومن اندفعت بإسلام بعد دخول فلها مهرها أو قبله بإسلامها فنصفه أو بإسلامها فلا شيء لها ثم ذكر حكم خيار النكاح فقال وبالجنون ولو متقطعا وهو زوال الشعور من القلب مع بقاء الحركة والقوة في الأعضاء والجذام وإن قل وهو علة يحمر منها العضو ثم يسود ثم يتقطع ويتناثر والبرص وإن قل وهو بياض شديد يبقع الجلد ويذهب دمويته كل من الزوجين أن يختر فسخ النكاح خلص به منه وإن قام به ما قام بالآخر لأن الإنسان يعاف من غيره ما لا يعافه من نفسه وتناول إطلاقهم الثلاثة المستحكم وغيره وبه صرح الماوردي والمحاملي في الجذام والبرص لكن شرط الجويني استحكامهما وتبعه ابن الرفعة قالا والاستحكام في الجذام يكون بالتقطع وتردد الإمام فيه وجوز الاكتفاء باسوداده وحكم أهل المعرفة باستحكام العلة كرتقها بفتح التاء أو قرن بها بفتح الراء وإسكانها وهما انسداد محل الجماع منها في الأول بلحم وفي الثاني بعظم وقيل بلحم ينبت فيه بخيرته أي الزوج بكل منهما كما يثبت لها الخيار بجبه أي قطع ذكره بحيث لا يبقى منه قدر الحشفة ولو يجبها أو عنته أي عجزه عن الوطء لعدم انتشار آلته وإن حصل ذلك بمرض يدوم ولو عن امرأة دون أخرى أو عن المأتي دون غيره إن كانت قبل وطء منه في قبلها في ذلك النكاح بخلاف عنته بعد ذلك لأنها عرفت قدرته ووصلت إلى حقها منه والعجز بعده لعارض قد يزول بخلاف الجب بعد الوطء يثبت الخيار لأنه يورث اليأس من الوطء ويحصل الوطء بتغييب الحشفة أو قدرها من مقطوعها إن كانت الزوجة ثيبا فإن كانت بكرا لم يزل حكم العنة إلا الافتضاض بآلته كما مر في التحليل والمراد عنه المكلف كما يعلم مما يأتي فلا تسمع دعواها على غيره لان المدة التي تضرب والفسخ يعتمدان إقراره أو يمينها بعد نكوله وقوله ساقط ولأنه غالبا لا يجامع وربما يجامع بعد الكمال وشمل كلامه ما لو حدث غير العنة ولو بعد الوطء والمعنى في ثبوت الخيار بما ذكر أن كلا منها يخل بالتمتع المقصود من النكاح بل بعضها يفوته بالكلية وخرج بها غيرها من بهق وإغماء وبخر وصنان واستحاضة وعمى وزمانة وبلة وخصاء وخنوثة واضحة وإفضاء وعذيطة وهي التغوط عند الجماع وعيوب تجتمع فتنفر تنفير البرص وتكسر شهوة التائق كقروح سيالة فلا تثبت الخيار بخلاف نظيره في البيع لفوات المالية ويستثنى من ثبوت الخيار بغير العنة ما إذا علمه عند العقد فلا خيار له به وإن زاد لأن رضاه به رضا بما يتولد منه أو علم به بعد زواله أو بعد موت من قام به وخرج بالزوجين الولي فانه لا خيار له بحادث ولا بمقارن جب أو عنه ويتخير بمقارنة غيرهما والخيار على الفور كخيار العيب في البيع والفسخ بعيبه أو عيبها قبل وطء يسقط المهر وبعده يوجب مهر المثل إن فسخ بمقارن أو بحادث بين العقد والوطء وإلا فالمسمى كانفساخه برده بعد وطء ولا يرجع بعد الفسخ بالمهر الذي غرمه على من غره لاستيفائه منفعة البضع المتقوم عليه بالعقد ولا بد في الفسخ بالعيوب من الرفع إلى الحاكم ليفسخ بحضرته بعد ثبوته وتثبت العنة بإقراره عند الحاكم أو بينة على إقراره ولا يتصور ثبوتها بالبينة إذ لا اطلاع للشهود عليها وكذا بيمينها بعد نكوله وإذا ثبت ضرب القاضي له سنة يطلبها كما فعله عمر فلو سكتت لجهل أو دهشة فلا بأس بتنبيهما ويكفى في الضرب قولها إنى طالبة حقى على موجب الشرع وإن جهلت الحكم على التفصيل ولا فرق في ضرب السنة بين الحر والعبد فإذا تمت السنة رفعت إليه فإن قال وطئت ولم تصدقه حلف فإن نكل حلفت فإن حلفت أو أقر وقال له القاضى ثبتت العنة أو حق الفسخ استقلت به وأعتزلته أو مرضت أو حبست في المدة لم تحسب وتستأنف سنة أخرى بخلاف ما لو وقع مثل ذلك للزوج في السنة فإنها تحسب ولو رضيت به بعدها أو اجلته بطل حقها‏.‏

باب الصداق

732 - يُسَنُّ في العَقْدِ - ولَوَ قليلا - *** مَهْرٌ كَنَفْعٍ لَم يَكُن مَجهُولا

733 - لَو لَم يُسَمَّ صَحَّ عَقَدْ ٌوانْحَتَمْ *** مَهْرٌ بِفَرْضٍ مِنهُما أو مِن حَكَمْ

734 - وإِن يَطَأْ أو ماتَ فَرْدٌ أَوْجِبِ *** كَمَهْرِ مِثْلِ عَصَبَاتِ النَّسَبِ

735 - وبالطَّلاقِ قبلَ وَطْئِهِ سَقَطْ *** نِصْفٌ كَمَا إذا تَخَالَعَا يُحَطْ

736 - وحَبْسُهَا لنَفْسِهَا وِفَاقَهَا *** حتى تَرَاها قَبَضَتْ صَدَاقَهَا

باب الصداق‏:‏ هو بفتح الصاد وكسرها ما وجب بنكاح أو وطء أو تفويت بضع قهر كرضاع ورجوع شهود والأصل فيه قبل الإجماع قوله تعالى‏:‏ ‏{‏وآتو النساء صدقاتهن نحلة‏}‏ وقوله‏:‏ ‏{‏وآتوهن آجورهن‏}‏ وقوله صلى الله عليه وسلم لمريد التزويج‏:‏ ‏(‏التمس ولو خاتما من حديد‏)‏ يسن تسمية الصداق في العقد ولو كان قليلا في غير تزويج عبده بأمته ويسن أي ينقص عن عشرة دراهم خالصة ولا يزاد على خمسمائة درهم خالصة فيجوز إخلاؤه منه إجماعا وقد يتعين على الولى ذكره في العقد مراعاة لمصلحة موليه مهر كنفع أي المهر كالثمن فما صح ثمنا صح صداقا وما لا فلا فلا يصح أن يصدقها ما لا يتمول لم يكن مجهولا أي لا يصح أن يصدقها مجهولا ويجوز الاعتياض عنه إن كان دينا ويضمنه الزوج قبل تسليمه ضمان عقد حتى يمتنع بيعه قبل قبضه وترجع المرأة إلى مهر المثل لا إلى قيمته أو مثله إذا تلف قبل قبضه إلا إذا أتلفته فتكون قابضة له أو أتلفه أجنبى فتتخير بين الفسخ والرجوع إلى مهر المثل وبين الإجارة وتغريم الأجنبى مثل المهر او قيمته وحتى تخير عند تلف البعض كأحد العبدين بين الفسخ والرجوع إلى مهر المثل وبين الإجازة والرجوع إلى قيمة حصة التالف من مهر المثل وحتى عند التعيب كالعمى بين الإجارة بلا أرش وبين الفسخ والرجوع إلى مهر المثل وإن لم يكن ركنا كالثمن لأن معظم الغرض من النكاح التمتع ولهذا سماه الله نحلة ولم لم يسم الصداق صح عقد بالإجماع ويجب مهر المثل بالعقد إن لم تكن مفوضة وانحتم أي وجب مهر بفرض منهما أي الزوجين كأن فرض لها قدرا ورضيت به وإن جهلا أو أحدهما قدر مهر المثل أكتفاء بما تراضيا عليه ولأن المفروض ليس بدلا عن مهر المثل ليشترط العلم به بل الواجب أحدهما مبهما ولا فرق فيما فرضاه بين أن يساوى مهر مثلها أو يزيد عليه ولو من جنسه او بنقص عنه حالا أو مؤجلا كالمسمى في العقد فإن لم يرض بما فرضه الزوج فكأنه لم يفرض لأنه حق يجب لها فتوقف على رضاها كالمسمى في العقد نعم إن فرض لها مهر مثلها حالا من نقد البلد لم يشترط رضاها إذ إشتراطه حينئذ عبث أو من حكم أي إن امتنع الزوج من الفرض أو تنازعا في قدره فرض الحاكم لها مهر مثلها من نقد البلد حالا وإن رضيت بالتأجيل فتؤخر هي إن شاءت ويشترط علمه بقدر مهر مثلها حتى لا يزيد عليه ولا ينقص عنه نعم القدر اليسير الواقع في محل الاجتهاد لا اعتبار به ولا يتوقف لزوم ما يفرضه على رضاها به لأنه حكم وأفهم كلامه عدم صحة فرض أجنبي من ماله وأن الفرض الصحيح كالمسمى في العقد فيتشطر بالطلاق قبل الوطء وأنه لو طلق قبلهما فلا شطر وإن يطأ أو مات فرد أي أحدهما قبل الوطء أوجب لها مهر مثلها بكسر باء أو أوجب للوزن كمهر مثل عصبات النسب أي أن الاعتبار في مهر مثلها وهو ما يرغب به في مثلها بنساء عصبات النسب فيراعي أقرب من تنسب من نساء العصبات إلى من تنسب هذه إليه فتقدم أخوات لأبوين ثم لأب ثم بنات أخ ثم بنات ابنه ثم عمات ثم بنات أعمام كذلك فان تعذر الاعتبار بهن لعدمهن أو جهل مهرهن أو نسبهن أو لأنهن لم ينكحن اعتبر بذوات الأرحام كجدات وخالات تقدم الجهة القربى منهن على غيرها وتقدم القربى من الجهة الواحدة على غيرها وتقدم من ذوات الأرحام الأم ثم الأخت للأم ثم الجدات ثم الخالات ثم بنات الأخوات ثم بنات الأخوال ويعتبر في المذكورات البلد أيضا فلو كن ببلدين وهى بأحدهما اعتبر بمن ببلدها فان كن كلهن ببلد أخرى اعتبر بهن لا بأجنبيات بلدها ويعتبر سن وعقل ويسار وبكارة وثيوبة وما اختلف به غرض كجمال وعفة وعلم وفصاحة وشرف ونسب فيعتبر مهر من شاركتهن المطلوب مهرها في شيء مما ذكر فان اختصت عنهن بفضل أو نقص زبد في مهرها أو نقص منه لائق بالحال فان تعذر الاعتبار بهن اعتبر بمن يساويها من نساء بلدها ثم أقرب البلاد إليها ثم أقرب النساء بها شبها وتعتبر العربية بعربية مثلها والقروية بقروية مثلها والأمة بأمة مثلها وبنظر إلى شرف سيدها وخسته ولو سامحت واحدة منهن لم تجب موافقتها اعتبارا بالغالب ولو خفضن للعشيرة فقط اعتبر ذلك في المطوب مهرها في حق العشيرة دون غيرهم ويعتبر في مهر المثل الأكثر من العقد إلى الوطء أو الموت ومحل ما ذكره بقوله وانحتم إلى آخره ما إذا جرى تفويض صحيح بأن قال سيد أمة زوجتكها بلا مهر أو سكت عنه أو قالت رشيدة بكرا كانت أو ثيبا زوجني بلا مهر أو على أن لا مهر لي فزوجها بلا مهر أو سكت عنه أو زوجها بدون مهر المثل أو بغير نقد البلد فلا يجب لها شيء بنفس العقد وخرج بالرشيدة غيرها فتفويضها لاغ نعم يستفيد به الولي من السفيهة إذنها في النكاح وبقر لها بلا مهر ما إذا أطلقت فليس بتفويض أما إذا زوجها وليها بمهر مثلها من نقد البلد فانه يصح بالمسمى ولها قبل الوطء ومطالبة زوجها بفرض مهر لها أو حبس نفسها ليفرض لتكون على بصيرة في تسليم نفسها وكذا التسليم المفروض كالمسمى في العقد ويجب بوطء في نكاح فاسد مهر مثل يوم الوطء كوطء الشبهة نظرا إلى يوم الإتلاف لا يوم العقد إذ لا حرمة للفاسد فان تكرر الوطء فمهر واحد في أعلى الأحوال ولو تكرر وطء بشبهة واحدة فمهر واحد فان تعدد جنسها تعدد المهر بعدد الوطآت ولو تكرر وطء مغصوبة أو مكرهة على الزنا تكرر المهر بتكرر الوطء ولو تكرر وطء الأصل أمة فرعه أو الشريك الأمة المشتركة أو السيد المكاتبة فمهر واحد لشمول شبهة الإعفاف والملك جميع الوطأت وبالطلاق ونحوه قبل وطئه سقط نصف من مهر إن كان دينا ويعود إليه نصفه بنفس الطلاق إن كان عينا ولم يزد ولم ينقص وإن لم تختر عوده ولم يقض به قاض أو زال ملكها عنه ثم عاد سواء أطلقها بنفسه أم بوكيله أم فوضه إليها فطلقت نفسها أم علقه بفعلها ففعلت كما إذا تخالعا فانه يحط عنه نصف المهر وشمل تعبيره بالمهر ما وجب بالعقد بتسمية صحيحة أو فاسدة أو غيرها أو بفرض صحيح بعده وقيس بالطلاق غيره من كل فرقة في الحياة لا منها ولا بسببها كإسلامه وردته وشرائه إياها ولعانه وإرضاع أمه لها وهي صغيرة أو أمها له وهو صغير ولأن قضية ارتفاع العقد قبل تسليم المعقود عليه سقوط كل الفرض كما في البيع إلا أن الزوجة كالمسلمة لزوجها بالعقد من وجه لنفوذ تصرفاته التى يملكها بالنكاح من غير توقف على قبض فاستقر لذلك بعض العوض وسقط بعضه لعدم اتصاله بالمقصود وخرج بالفرض الصحيح الفاسد كخمر إذ لا عبرة به بعد إخلاء العقد عن العوض بالكلية أما إذا لم يجب مهر بأن فارق المفوضة قبل الفرض والوطء فلا تشطير كما مر فإن كانت الفرقة منها أو بسببها كفسخها بعيبه أو بعتقها تحت رقيق أو إسلامها أو ردتها أو إرضاعها زوجة له صغيرة أو بسببها كفسخه بعيبها فإنها تسقط المهر لأنها من جهتها وكذا شراؤها إياه ولو طلق والمهر تالف حسا أو شرعا بعد قبضها فنصف بدله من مثل في المثلى أو قيمة في المتقوم وإن تعيب في يدها فإن قنع به أخذه بلا أرش وإلا فنصف بدله سليما دفعا للضرر عنه وإن تعيب قبل قبضها ورضيت به فله نصفه ناقصا بلا خيار ولا أرش لأنه نقص حال كونه من ضمانه وإن تعيب بجناية فله نصف الأرش لأنه بدل الفائت ولها زيادة منفصلة كاللبن والكسب وخيار في متصلة كالسمن وتعلم صنعة وحرث أرض لزراعة فإن شحت فيها فنصف قيمته بلا زيادة وإن سمحت بها لزمه القبول وليس له طلب نصف القيمة وإن زاد ونقص ككبر عبد وطول نخلة مع قلة ثمرتها وحمل أمة وبهيمة وتعلم صنعة مع برص فإن اتفقا بنصف العين فذاك وإلا فنصف قيمة العين خالية عن الزيادة والنقص ولا تجبر على دفع نصف العين للزيادة ولا هو على قبول النقص ومتى ثبت خيار له أولها أو لهما لم يملك نصفه حتى يختار ذو الاختيار ومتى رجع بقيمته اعتبر الأقل من يوم الإصداق إلى القبض ولو وهبته له ثم طلق كان له نصف بدله من مثل أو قيمة لأنه ملكه قبل الطلاق عن غير جهته فلو وهبته نصفه فله نصفه الباقى وربع بدل كله لأن الهبة وردت على مطلق الجملة وإن كان دينا أو أبرأته لم يرجع عليها لأنها لم تأخذ منه مالا ولم تتحصل على شيء ويجب لمطلقة قبل وطء متعة إن لم يجب لها شطر مهر وكذا الموطوءة وفرقة لا بسببها كطلاق وإن اشترى زوجته ويندب أن لا تنقص عن ثلاثين درهما وأن لا يزيد على خادم ولا حد للواجب وإذا تراضيا بشيء عمل به وإن تنازعا قدرها الحاكم بما يراه معتبرا حالها يسارا أو إعسارا في الزوج ونسبا وصفة فيها وفي بعض النسخ وحبسها لنفسها وفاقها حتى تراها قبضت صداقها أي وحنس الزوجة البالغة العاقلة الحرة الرشيدة ثابت لها وفاقها أي لتظاهرها حتى تراها قبضت صداقها المعين أو الحال كما في البيع سواء أخر الزوج تسليمه لعذر أم لا والحبس في غير الرشيدة لوليها وفي الأمة لسيدها أو وليه فإن كان مؤجلا فلا حبس وإن حل قبل تسليمها لوجوب تسليمها قبل الحلول لأنها رضيت بالتأجيل ولو قال كل لا أسلم حتى تسلم أجبرا فيؤمر بوضعه عند عدل وتؤمر بالتمكين فإن أسلمت أعطاها العدل ولو بادرت فمكنت طالبته بالصداق فإن لم يطأ امتنعت حتى يسلمه وإن وطئها مختارة فلا ولو بادر فسلم فلتمكن فإن امتنعت ولو بلا عذر لم يسترده ولو استمهلت لتنظف ونحوه وجب إمهالها ما يراه الحاكم ولا يجاوز ثلاثة أيام لا لجهاز وسمن وانقطاع حيض ولو في ثلاثة أيام فما دونها ولا تسلم صغيرة ولا مريضة حتى يزول مانع وطء فإن قال سلموها لى ولا أقربها اجيب في المريضة إن كان ثقة لا في الصغيرة ويستقر المهر بوطء وإن حرم حكائض وبموت أحدهما لا يخلوة ولا بموت أحدهما في نكاح فاسد‏.‏