فصل: فصل في بيع الفضولي

باب الربا

‏(‏قوله ففضل قفيزي شعير إلخ‏)‏ تفريع على قوله أحد المتجانسين، وقوله وكذا فضل عشرة أذرع تفريع على قوله بالعيار الشرعي فإن الذرع ليس منه

‏(‏قوله وترك المصنف قيدا لا بد منه إلخ‏)‏ عبارة ابن الكمال خال عن عوض شرط في أحد البدلين قال في شرحه فلو وجد الفضل في أحد البدلين، ولم يكن مشروطا في العقد أو كان مشروطا فيه، ولم يكن في أحد البدلين بأن يكون لغير البائع والمشتري لا يكون ربا، وإنما قال في أحد البدلين، ولم يقل لأحد العاقدين لأن العاقد قد يكون وكيلا، وقد يكون فضوليا، والمعتبر كون الفضل للبائع أو للمشتري ا هـ‏.‏ تأمل‏.‏

‏(‏قوله وعلى هذا سائر أنواع البيوع الفاسدة من قبيل الربا‏)‏ هذا التعميم غير ظاهر لأن من البيوع الفاسدة ما سكت فيه عن الثمن، وبيع عرض بخمر أو بأم ولد فتجب القيمة، ويملك بالقبض، وكذا بيع جذع في سقف وذراع من ثوب يضره التبعيض وبيع ثوب من ثوبين، والبيع إلى النيروز، ونحو ذلك مما سبب الفساد فيه الجهالة أو الضرر أو نحو ذلك نعم يظهر ذلك في البيع الفاسد بسبب شرط فيه نفع لأحد العاقدين مما لا يقتضيه العقد ولا يلائمه، ويؤيد ذلك ما ذكره الزيلعي قبيل باب الصرف في بحث ما يبطل بالشرط الفاسد حيث قال والأصل فيه أن كل ما كان مبادلة مال بمال يبطل بالشروط الفاسدة لا ما كان مبادلة مال بغير مال أو كان من التبرعات لأن الشروط الفاسدة من باب الربا، وهو يختص بالمعاوضة المالية دون غيرها من المعاوضات، والتبرعات لأن الربا هو الفضل الخالي عن العوض، وحقيقة الشروط الفاسدة هي زيادة ما لا يقتضيه العقد ولا يلائمه فيكون فيه فضل خال عن العوض، وهو الربا بعينه ا هـ‏.‏ ملخصا‏.‏

‏(‏قوله ولا يرد على المصنف ما في جمع العلوم إلخ‏)‏ هاهنا كلام، وهو أن التعريف لا يصدق على ربا النسيئة أما أولا فلأن في صورة زيادة أحد البدلين الغير الحاضر على الآخر الحاضر فضل لكن غير خال عن العوض لأن نقدية الحاضر عوض لفضل غير الحاضر إلا أن يقال إن الشرع لم يعتبرها عوضا، والمراد العوض الشرعي، وأما ثانيا فلأن ربا النسيئة قد يتحقق مع التساوي بالمعيار الشرعي على ما سيجيء آنفا إلا أن يقال إن المقصود تعريف الربا الحقيقي المتبادر منه عند الإطلاق، وإنما هو ربا الفضل فلا بأس بخروج ما ذكر عن التعريف كما لا يخفى فتدبر يعقوبية

‏(‏قوله ورد مثله‏)‏ معطوف على قوله لو لم يصح الإبراء لا على الإبراء فهو فعل ماض، ومثله مفعوله

‏(‏قوله فيجب ذلك حقا لله تعالى‏)‏ بنصب يجب بأن مضمرة بعد الفاء في جواب النفي، وفي بعض النسخ ليجب باللام، وفي بعضها فكيف يجب

‏(‏قوله وإنما الذي يجب حقا للشرع إلخ‏)‏ قال بعض الفضلاء قد علمت أن العقد المذكور تعلق بسببه حقان حق العبد، وهو رد عينه إن كان باقيا ورد ضمانه إن مستهلكا، وحق الشرع، وهو رد عينه بنقض العقد السابق المنهي عنه شرعا، وإبراء العبد إنما يكون فيما يملكه، وهو الدين الثابت في الذمة، ولا شك في براءته عنه لأن المالك قد أبرأه منه، وأما فيما لا يملكه، وهو حق الشرع فلا عمل لإبرائه فيه لأنه ليس حقا له‏.‏ وقد تعذر بعدم التصور بعد الهلاك، وكلام ركن الدين مفروض فيه ألا تراه علل بقوله لأن رده لحق الشرع، وما ذكره البزدوي صريح في أن الثابت في الذمة وهو ضمانه قابل للإبراء فالواجب القطع بأن الضمان الثابت بالاستهلاك في الذمة يقع الإبراء عنه، وأما حق الشرع فلصاحبه لا دخل للعبد فيه فكيف يقول بإبرائه تأمل، وقد قدم قبل هذه الورقة بسبع ورقات الإبراء العام في ضمن عقد فاسد لا يمنع الدعوى كذا في دعوى البزازية، وقد ذكرنا بعد هذا أن الإبراء عن الربا لا يصح فتسمع الدعوى به، وتقبل البينة ا هـ كلام شيخ شيخنا السيد الحموي في حاشية الأشباه أقول‏:‏ لا يخفى عليك أن الحادثة كانت في الإبراء بعد الاستهلاك، وليس هذا إلا في حق العبد كما قرره فحمل كلام ركن الدين على معنى أنه لا يصح للإبراء عن الربا نفسه، وإن صح في ذاته لكنه لا يناسب الحادثة المسئول عنها فلا ينبغي حمله على ذلك فتدبر

‏(‏قوله لا رد ضمانه‏)‏ يعني حقا للشرع، وأما رده حقا للعبد فواجب سيد حموي‏.‏

‏(‏قوله ولكن بعدما وضعوا إلخ‏)‏ قال في النهر أنت خبير بأن هذا في حيز المنع غاية الأمر أنهم أرادوا هذا المعنى من اللفظ، وهذا لا يفيد عدم شموله لغيره وضعا نعم في الحواشي السعدية يمكن أن يقال الألف واللام في القدر للعهد، والمراد الكيل، والوزن‏.‏

‏(‏قوله ولو باع عبدا بعبد إلخ‏)‏ اعترضه بعض الفضلاء بأن علة الحكم هنا عدم قبول العبد التأجيل لا وجود الجنسية فلو مثل ببيع هروي بمثله لكان أولى‏.‏ ا هـ‏.‏ وهو مناقشة في المثال، والمقصود منه التوضيح على أنه لا مانع من كون الجنسية فيه علة أيضا، ويدل عليه الاستدلال له بالحديث الآتي قريبا تأمل

‏(‏قوله وحقيقة الفضل جائز‏)‏ كما لو باع مرويا بمرويين حاضرا وكذا يجوز بيع إناء من غير النقدين إلخ‏)‏ سيذكر عن الخانية قبيل قوله والفلس بالفلسين ما يفيد تقييده بما إذا كان ذلك الإناء لا يباع وزنا، وإلا تعتبر المساواة في الوزن

‏(‏قوله بخلافه من الذهب أو الفضة‏)‏ أي بخلاف بيع الإناء من الذهب أو الفضة بمثله من جنسه يدا بيد وأحدهما أثقل

‏(‏قوله وأما إسلام الفلوس في الموزون إلخ‏)‏ قال في النهر أقول‏:‏ ينبغي أن يقال إن كانت كاسدة لا يجوز لأنها وزنية حينئذ، وعليه يحمل ما في الفتح، وإن كانت رائجة يجوز لأنهم في هذه الحالة أجروها مجرى النقود حتى أوجبوا الزكاة فيها، وعليه يحمل ما في الإسبيجابي، وهذا يجب أن يعول عليه‏.‏

‏(‏قوله وعن أبي يوسف اعتبارها إلخ‏)‏ قال في النهر قال في الحواشي السعدية، وعلى هذا فاستقراض الدراهم عددا، وبيع الدقيق وزنا على ما هو المتعارف في زماننا ينبغي أن يكون مبنيا على هذه الرواية ا هـ‏.‏ أي بيعه بمثله وزنا، وظاهر ما في الفتح يفيد ترجيحها‏.‏ ا هـ‏.‏ وقوله أي بيعه بمثله تقييد احترز به عن بيعه بالدراهم مثلا فإنه جائز وزنا قال في الذخيرة، وقال شيخ الإسلام أجمعوا على أن ما ثبت كيله بالنص إذا بيع وزنا بالدراهم يجوز، وكذلك ما ثبت وزنه بالنص‏.‏ ا هـ‏.‏ وقوله وظاهر ما في الفتح إلخ أي حيث انتصر لأبي يوسف ورد ما أورده على تعليله

‏(‏قوله وأما الإسلام في الحنطة وزنا إلخ‏)‏ قال في النهر ثم مقتضى ما قالا امتناع السلم في الحنطة وزنا، وهو رواية الحسن عن أصحابنا، واختار الطحاوي الجواز لأن المسلم فيه معلوم، وعليه الفتوى، وقوله في الكافي الفتوى على عادة الناس يقتضي أنهم لو اعتادوا أن يسلموا فيها كيلا، وأسلم وزنا لا يجوز ولا ينبغي ذلك بل إذا اتفقا على معرفة كيل أو وزن ينبغي أن يجوز لوجود المصحح وانتفاء المانع كذا في الفتح

‏(‏قوله وفسر في الهداية ما ينسب إلى الرطل إلخ‏)‏ قال الرملي فعلى هذا الزيت والسمن والعسل ونحوها موزونات وإن كيلت بالمواعين لاعتبار الوزن فيها

‏(‏قوله والمراد بها هنا مواعين إلخ‏)‏ نظيره في عرفنا الحقاق التي يباع بها الزيت فإن الحق اسم لما يسع وزنا معلوما فيكال الزيت بالحقاق ويحسب بالأرطال، وهذا معنى نسبته إلى الرطل وحينئذ فالحق يسمى أوقية

‏(‏قوله وفي التبيين، وهذا مشكل إلخ‏)‏ قال في النهر، وقدمنا عن الفتح أنه لو باع الفضة بجنسها في كفة ميزان جاز لانتفاء احتمال التفاضل، وهذا يؤيد ما ادعاه الشارح، وعن الصيرفية أيضا لو تبايعا تبرا بذهب مضروب كفة بكفة لا يجوز ما لم يعلما وزن الذهب لأنه وزني، وهذا يشهد لصاحب الهداية، والظاهر أنهما قولان متقابلان، والله الموفق‏.‏

‏(‏قوله والصحيح ثبوت الربا‏)‏ هذا مشكل في اللب بالجوز فإن اللب موزون بخلاف الجوز، وانظر لم لم يجعل مثل الزيت بالزيتون، وقد يقال هو المراد من قوله والصحيح ثبوت الربا بالنظر إليه فإن لقشره قيمة، وسيذكر المؤلف أن بيع الجوز بدهنه، والتمر بنواه مثل الزيت بالزيتون أي فيجوز بيعه بالاعتبار فتأمل وراجع‏.‏

‏(‏قوله وروى المعلى إلخ‏)‏ على هذا ليس ما بحثه مخالفا للمنقول بل هو ترجيح لهذه الرواية‏.‏

‏(‏قوله وأجيب بأن اصطلاحهما على بطلان ثمنيتها إلخ‏)‏ يؤخذ منه أن اصطلاح البعض على شيء موافق للأصل فيه يعتبر، وإن خالف اصطلاح الجميع

‏(‏قوله تتمة في أحكام الفلوس‏)‏ قال الرملي وسيأتي مزيد بحث في أحكام الفلوس من كتاب الصرف

‏(‏قوله وإن افترقا لا عن قبض أحدهما جاز‏)‏ قال الرملي صوابه لا يجوز‏.‏

‏(‏قوله وفي الحاوي لو باع شاة إلخ‏)‏ قال في النهر، والمذكور في الشرح أنه لو باع شاة على ظهرها صوف أو في ضرعها لبن بصوف أو لبن يشترط أن يكون الصوف واللبن أكثر مما على الشاة، وفي السراج لا خلاف بينهم أنه لا يجوز بيع اللبن بشاة في ضرعها لبن إلا على وجه الاعتبار فما في الحاوي ضعيف‏.‏

‏(‏قوله ولو باع المحلوج بغير المحلوج جاز إلخ‏)‏ قال الرملي قال في الولوالجية بيع قطن المحلوج بالقطن الذي فيه حب لا يجوز إلا مثلا بمثل، ولا ينظر إلى الحب، وكذا بيع التمر بالتمر المشقوق لأن النبي صلى الله تعالى عليه وسلم قال‏:‏ «التمر بالتمر» الحديث من غير فصل‏.‏ ا هـ‏.‏ وهو كما تراه مخالف لما هنا فتأمل، ولا يخفى أن ما هنا أظهر‏.‏

‏(‏قوله وهذه الزيادة بعد صحتها إلخ‏)‏ عبارة الفتح، وأنت تعلم أن بعد صحة هذه الزيادة يجب قبولها لأن المذهب المختار عند المحدثين قبول الزيادة، وإن كان الأكثر لم يرووها إلا في زيادة تفرد بها بعض الرواة الحاضرين في مجلس واحد، ومثلهم لا يغفل عن مثلها فإنها مردودة على ما كتبناه في تحرير الأصول، وما نحن فيه لم يثبت أنه زيادة لما في مجلس واحد اجتمعوا فيه فسمع هذا ما لم يسمع المشاركون له في ذلك المجلس بالسماع فما لم يظهر أن الحال كذلك فالأصل أنه قال في مجالس ذكر في بعضها ما تركه في آخر

‏(‏قوله وقيل لا يجوز اتفاقا‏)‏ وعليه فالفرق لأبي حنيفة أن الاستعمال ورد بإطلاق اسم التمر على الرطب، ولم يرد مثل هذا في الزبيب فافترقا ذكره في فتح القدير، وذكر في المسألة روايتين أخريين فقال ونقل القدوري في التقريب عن أبي جعفر أن جواز بيع الزبيب بالعنب قولهم جميعا، وذكر أبو الحسن أن عندهما لا يجوز إلا على الاعتبار لأن الزبيب موجود في العنب فصار كالزيت بالزيتون فصار في بيع العنب بالزبيب أربع روايات ا هـ‏.‏ ملخصا‏.‏

‏(‏قوله ولو باع حنطة رطبة أو مبلولة أو يابسة جاز‏)‏ عبارة الهداية، وكذا بيع الحنطة الرطبة أو المبلولة بمثلها أو باليابسة

‏(‏قوله وكذا بيع الزيت المطبوخ بغير المطبوخ‏)‏ قدم عن الفتح في شرح قوله وعلته القدر والجنس أنه لا يجوز بيع رطل زيت غير مطبوخ برطل مطبوخ مطيب لأن الطيب زيادة‏.‏

‏(‏قوله واختلف على قولهما‏)‏ عبارة الهداية، وإن كان الخبز نسيئة يجوز عند أبي يوسف، وعليه الفتوى، وفي فتح القدير لا يجوز عند أبي حنيفة وكذا عند محمد، ويجوز عند أبي يوسف، وذكر الزيلعي ما هنا عن النهاية معزيا إلى المبسوط، وما في الهداية، والفتح عن الكافي عن ابن رستم فالظاهر أن عن أبي يوسف روايتين تأمل‏.‏

‏(‏قوله وهو غير مسو لهما‏)‏ قال الزيلعي ألا ترى أن البر إذا طحن يزيد عليه، وتلك الزيادة كانت موجودة في الحال، وظهرت بالطحن

‏(‏قوله وقيد بالبر إلخ‏)‏ أي لأن بيع الدقيق بالسويق فيه خلافهما تأمل‏.‏

‏(‏قوله وفي الحاوي وإن باع حنطة بحنطة إلخ‏)‏ قال الرملي يجب تقييده بما إذا لم يتحقق أن الحنطة التي في سنبلها أقل فإذا تحقق أنه أقل جاز البيع، ويكون زائد الخالصة في مقابلة التبن فينتفي الربا تأمل، وقد تقدم أن بيع البر في سنبله بمثله لا يجوز‏.‏ ا هـ‏.‏ وانظر ما تقدم قبل خيار الشرط عند قول المصنف كبيع بر في سنبله‏.‏

‏(‏قوله وفي المجتبى باع رغيفا نقد إلخ‏)‏ انظر ما وجهه ووجهه شيخنا بأن الثمن يجوز تأجيله دون المبيع، وقوله ولو كان الرغيفان نقدا أي اللذان دخلت عليهما الباء، وهما الثمن، وقوله والرغيف نسيئة أي الذي هو المبيع إن باع رغيفا نسيئة برغيفين نقدا فلا يجوز لما فيه من تأجيل المبيع، وعليه فذكر العدد اتفاقي، ويبقى الإشكال في الكسيرات، وأيضا فإن الجنس فيها موجود، ولم يجوزوا بيع تمرة بتمرتين نسيئة فليتأمل‏.‏

‏(‏قوله إلا أنه لا يخفى أنه‏)‏ أي إلا أن التعليل بقوله، ولأن مالهم مباح إلخ

‏(‏قوله كذا في فتح القدير‏)‏ تتمة عبارة الفتح، وكذا القمار قد يفضي إلى أن يكون مال الحظر للكافر بأن يكون الغلب له فالظاهر أن الإباحة بقيد نيل المسلم الزيادة، وقد ألزم الأصحاب في الدرس أن مرادهم من حل الربا والقمار ما إذا حصلت الزيادة للمسلم نظرا إلى العلة، وإن كان إطلاق الجواب خلافه، والله تعالى أعلم

‏(‏قوله باشر مع رجل مسلما كان أو ذميا إلخ‏)‏ فيه نظر، والذي رأيته في المجتبى مستأمن من أهل دارنا مسلما كان أو ذميا في دارهم أو من أسلم هناك باشر معهم من العقود التي لا تجوز إلخ، ويمكن تصحيح عبارة المؤلف بأن يجعل قوله مسلما كان أو ذميا عائدا إلى قوله مستأمن لا إلى رجل‏.‏

باب الحقوق

باب الحقوق ‏(‏قول المصنف، ولا يدخل الطريق والمسيل والشرب إلا بنحو كل حق‏)‏ أقول‏:‏ العرف في زماننا دخولها بمجرد العقد بدون قوله كل حق، ولا يفهم العاقد أن سوى ذلك فمقتضى ما مر في مسألة العلو عن الكافي دخول هذه المذكورات، وإن لم يقل بكل حق لأن عرف زماننا دخول ذلك لا سيما الشرب ثم رأيت في الذخيرة البرهانية قال فالأصل أن ما كان في الدار من البناء أو كان متصلا بالبناء يدخل في بيع الدار من غير ذكر بطريق التبعية، وما لا يكون متصلا بالبناء لا يدخل في بيع الدار من غير ذكر إلا إذا كان شيئا جرى العرف فيه فيما بين الناس أن البائع لا يمنعه عن المشتري فحينئذ يدخل، وإن لم يذكره في البيع، والمفتاح يدخل استحسانا، ولا يدخل قياسا لأنه غير متصل بالبناء فصار كثوب موضوع في الدار إلا أنا استحسنا، وقلنا بالدخول بحكم العرف لأن العرف فيما بين الناس أن البائع للدار لا يمنع المفتاح عن المشتري، ويسلمون الدار بتسليم المفتاح، والقفل ومفتاحه لا يدخلان، والسلم إن كان متصلا بالبناء يدخل سواء كان من خشب أو مدر، والسرر نظير السلالم‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله في بيع الأرض أو المسكن‏)‏ في القاموس المسكن المنزل، وعبارة الهداية، ومن اشترى بيتا في دار أو منزلا أو مسكنا لم يكن له الطريق إلخ، وكأنه أراد بالمسكن الدار

‏(‏قوله وفي المعراج أراد الطريق الخاص إلخ‏)‏ قال في فتح القدير، وقال فخر الإسلام وإذا كان طريق الدار المبيعة أو مسيل مائها في دار أخرى لا يدخل من غير ذكر الحقوق لأنه ليس من هذه الدار فلا تدخل إلا بذكر الحقوق إلا أن تعليله بقوله لأنه ليس من هذه الدار يقتضي أن الطريق الذي في هذه الدار يدخل، وهو غير ما في الكتاب فالحق أن كلا منهما لا يدخل لأنه، وإن كان في هذه الدار فلم يشتر جميع هذه الدار إنما اشترى شيئا معينا منها فلا يدخل ملك البائع أو ملك الأجنبي إلا بذكره‏.‏ ا هـ‏.‏ وتأمل‏.‏ قوله فلا يدخل ملك البائع مع ما سيذكره المؤلف عن شرح الجامع الصغير لقاضي خان، ومع ما نقله الرملي عن الخلاصة كما سنذكره

‏(‏قوله وإن كانت تلك الدار لغير البائع كان عيبا‏)‏ قال الرملي في الخلاصة في كتاب الشرب في الفصل الثاني في مسائل الماء، ومسائل السطح، وفي النوازل رجل له داران مسيل سطح إحداهما على سطح الدار الأخرى فباع الدار التي عليها المسيل من إنسان بكل حق هو لها ثم باع الدار الأخرى من آخر فأراد المشتري الأول أن يمنع المشتري الثاني من إسالة الماء على سطحه قال‏:‏ له أن يمنعه إلا أن يكون اشترط عليه وقت ما باعه إني لم أبع منك مسيل الماء في الدار التي بعت ا هـ‏.‏ أقول‏:‏ وبه علم جواب حادثة الفتوى، وهي رجل له كرمان طريق أحدهما من الآخر فباع لبنته الذي فيه الطريق على أن له المرور كما كان فباعته لأجنبي فهل له منع الأب من الاستطراق أم لا ولو تضرر بمروره الجواب ليس له منعه تأمل هذا، ورأيت عبارة الخلاصة في نسختي قال لا يمنعه، ورأيت في البزازية ليس له ذلك وعزاه في الخلاصة للنوازل فراجعت النوازل بعد أن أشكل علي ذلك فرأيته قال‏:‏ له أن يمنعه إلخ ثم راجعت الولوالجية فرأيته قال‏:‏ له ذلك فتيقنت أنه سبق قلم من الكتبة فأصلحته في الخلاصة، والبزازية فتيقظ، والله تعالى أعلم

‏(‏قوله ولا يدخل إلا بذكر الحقوق‏)‏ أي في صورة ما إذا لم يمكنه فتح باب، وتصح القسمة حينئذ كما لا يخفى أما إذا أمكنه فلا تدخل وإن ذكرت كما سيأتي‏.‏

‏(‏قوله وبيان الفرق بين القسمة والإجارة إلخ‏)‏ ذكره في الكفاية أيضا فقال وفي الفوائد الظهيرية فرق بين الإجارة وبين القسمة فإن الدار إذا كانت بين رجلين، وفيها صفة، وفيها بيت، وباب البيت في الصفة ومسيل ماء ظهر البيت على ظهر الصفة واقتسما فأصاب الصفة أحدهما، وقطعة من الساحة، ولم يذكروا طريقا، ولا مسيل ماء، وصاحب البيت لا يستطيع أن يفتح بابه فيما أصابه من الساحة، ولا يقدر أن يسيل ماءه في ذلك فالقسمة فاسدة، ولم يدخل الطريق، والمسيل بدون ذكر الحقوق والمرافق تحريا لجواز القسمة كما في الإجارة لأن في الإجارة موضع الشرب ليس مما تناولته الإجارة، ولكن يتوسل به إلى الانتفاع بالمستأجر، والآجر إنما يستوجب الأجر إذا تمكن المستأجر من الانتفاع ففي إدخال الشرب توفير المنفعة عليهما، وأما هنا فموضع الطريق والمسيل داخل في القسمة، وموجب القسمة اختصاص كل واحد منهما بما هو نصيبه فلو أثبتنا لأحدهما حقا في نصيب الآخر تضرر به الآخر إلا إذا ذكر الحقوق والمرافق لأنه دليل الرضا به ثم فرق بين البيع والقسمة حيث يدخل الطريق والمسيل في البيع إذا ذكر الحقوق، وإن أمكنه أن يفتح الباب فيما ابتاع، ويسيل ماءه فيه، وفي القسمة لا يدخل‏.‏ والفرق أن المقصود من القسمة تمييز أحد الملكين عن الآخر واختصاص كل واحد من الانتفاع بنصيبه على وجه لا شركة للآخر فيه فلا يصار إلى الانتفاع بنصيب صاحبه إلا عند التعذر والانتفاع بنصيب صاحبه لا يخل بمقصود البيع فلهذا افترقا ا هـ‏.‏ هذا، والمفهوم من هذا الكلام أن في القسمة إذا لم تذكر الحقوق، ولم يمكنه إحداث مثلها في نصيبه، ولو واحدا منها فالقسمة فاسدة، ولا تدخل الحقوق التي كانت إلا بذكرها، وإن أمكنه إحداث مثلها فلا تدخل، وإن ذكرت والقسمة صحيحة، وهذا موافق لما ذكره المؤلف هنا قال في النهر، والمذكور في نظم ابن وهبان أنه إذا لم يمكنه فتح باب، وقد علم ذلك وقت القسمة صحت، وإن لم يعلم فسدت، وفي الفتح، ولا يدخل الطريق والمسيل فيها إلا برضا صريح، ولا يكفي فيه ذكر الحقوق، والمرافق ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ الذي في الفتح مثل ما نقلناه عن الكفاية، والذي نقله عنه في النهر ذكره في الفتح فيما إذا ذكر الحقوق، وأمكنه إحداثها، ومعناه أن دليل الرضا، وهو ذكر الحقوق والمرافق لا يكفي كما يكفي فيما إذا لم يمكنه الإحداث بل لا بد في دخولها من صريح رضا شريكه، وهذا موافق لما مر فتدبر‏.‏

باب الاستحقاق

‏(‏قوله وصحح العمادي في الفصول إلخ‏)‏ نقل الرملي عن الغزي عبارة الفصول في الفصل العاشر في دعوى الوقف، وليس فيها تصحيح أصلا بل مجرد حكاية أنه قضاء على الكافة عن الإمام الحلواني والسندي، وعدمه عن الفقيه أبي الليث والصدر الشهيد قال وفي الفواكه البدرية لمولانا بدر الدين بن الغرس إن القضاء بالوقف لا يكون قضاء كليا حتى تسمع فيه دعوى ملك وقف آخر، وهو الصحيح ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ وعبارة جامع الفصولين القضاء بالوقفية قيل يكون على الناس كافة، وقيل لا

‏(‏قوله في الحرية، والنكاح، والنسب، والولاء‏)‏ أراد بالحرية بالعتق لأنه هو الذي ذكره سابقا، وسيأتي عن الدرر ذكر الحرية الأصلية، وتقييد العتق بما إذا كان في ملك مطلق لا مؤرخ ليكون بمنزلة الحرية الأصلية في كونه قضاء على الكافة مطلقا، وألا يكون قضاء على الكافة من وقت التاريخ‏.‏ وزاد في الحواشي الحموية على ما هنا ما في معين الحكام لو أحضر رجلا، وادعى عليه حقا لموكله، وأقام البينة على أنه وكله في استيفاء حقوقه، والخصومة قبلت، ويقضى بالوكالة، ويكون القضاء عليه قضاء على كافة الناس لأنه ادعى عليه حقا بسبب الوكالة فكان إثبات السبب عليه إثباتا على الكافة حتى لو أحضر آخر، وادعى عليه حقا لا يكلف إعادة البينة على الوكالة‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله وأما الحكم في الملك المؤرخ إلخ‏)‏ قال السيد أبو السعود في حاشية مسكين استنبط شيخنا من كلام منلا خسرو أن القضاء بالنكاح لمن ادعاه، وأثبته يكون قضاء في حق كافة الناس من وقت التاريخ فلا تسمع دعوى أحد نكاحها من ذلك الوقت ما بقي النكاح المقضي به، وقبل الوقت الذي أرخه تقبل، ويبطل به الحكم للأول لأنه يصير قضاء على الكافة من وقت التاريخ لا قبله‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله وفيه اختلاف المشايخ إلخ‏)‏ ذكر في فتح القدير عن فتاوى رشيد الدين أنه مشى أولا على القول الثاني، وفي آخر الباب قال والأول أظهر، وأقرب إلى الصواب ثم قال وهذا يناقض ما ذكره أولا إلا أن تخص تلك بعارض الحاجة إلى الرجوع، فيتحصل أنه إذا ثبت الحق بهما ينبغي على ما جعله الأظهر أن يقضى بالإقرار وإن سبقته إقامة البينة غير أن القاضي يتمكن من اعتبار قضائه بالبينة فعند تحقق حاجة الخصم إلى ذلك ينبغي أن يعتبر قضاء بها ليندفع الضرر عنه بالرجوع‏.‏ ا هـ‏.‏ ولخصه في النهر بقوله، وتحصل من هذا أن عند ثبوت الحق بهما يقضى بالإقرار على الأظهر إلا عند الحاجة فبالبينة، وسيذكر المؤلف عبارته بتمامها في التتمة آخر هذا الفصل

‏(‏قوله وولاؤه موقوف‏)‏ لأن المولى مع المشتري كل منهما ينفيه عن نفسه ذخيرة‏.‏

‏(‏قوله والمسألة بحالها‏)‏ أي ثم مات المدعي عن مال فادعى المدعى عليه البنوة أو الأبوة ويظهر الفرق مما يأتي عن البزازية قريبا في القولة الآتية

‏(‏قوله يصير متناقضا فلا تقبل بينته‏)‏ أي لأن الإنسان لا يضيف مال نفسه إلى غيره قال صاحب جامع الفصولين بعد ذكر المسألة في الفصل أقول‏:‏ يمكن أيضا في هذا أنه أضاف مال الغير إلى نفسه فلا تناقض حينئذ فينبغي أن يكون مقبولا

‏(‏قوله وهذا على الرواية التي ذكروا إلخ‏)‏ سيأتي عن البزازية ما يفيد ترجيح الثانية، واختاره المؤلف، وعن النهر اختيار الأولى

‏(‏قوله والتناقض يرتفع بتصديق الخصم وبتكذيب الحاكم‏)‏ قال في البزازية كمن ادعى أنه كفل له عن مديونه بألف فأنكر الكفالة فبرهن الدائن، وحكم به الحاكم، وأخذ المكفول له منه المال ثم إن الكفيل ادعى على المديون أنه كان كفيلا عنه بأمره، وبرهن على ذلك يقبل عندنا، ويرجع على المكفول بما كفل لأنه صار مكذبا شرعا بالقضاء ا هـ‏.‏

‏(‏قوله اعلم أن المتناقض إلخ‏)‏ قال في النهر، وفي هذا الاستخراج تأمل فتدبره ا هـ‏.‏ لأن ادعاء المطلق لا يناقض دعوى المقيد أولا فتأمل، وانظر ما نذكره عن الرملي في متفرقات القضاء عند قوله ادعى دارا في يد رجل لكن ذكر هناك عن البزازية ادعى عليه ملكا مطلقا ثم ادعى عليه عند ذلك الحاكم بسبب يقبل ويسمع برهانه بخلاف العكس إلا أن يقول العاكس أراد بالمطلق الثاني المقيد الأول لكون المطلق أزيد من المقيد، وعليه الفتوى

‏(‏قوله ثم المطلق عند الحاكم‏)‏ أي ثم ادعى المطلق عند الحاكم

‏(‏قوله دلت المسألة أنه لا يشترط في التناقض إلخ‏)‏ قال في النهر والأوجه عندي اشتراطهما عند الحاكم إذ من شرائط الدعوى كونها لديه كما سيأتي، والله تعالى الموفق‏.‏ ا هـ‏.‏ وذكر المؤلف في متفرقات القضاء من هذا الكتاب اعلم أنهم اختلفوا في اشتراط كون الكلامين عند القاضي فمنهم من شرطه، ومنهم من شرط كون الثاني عند القاضي فقط ذكر القولين في البزازية، ولم يرجح، وينبغي ترجيح الثاني‏.‏ ا هـ‏.‏، وسيأتي تمام الكلام هناك‏.‏

‏(‏قوله وفي ظاهر الروايات لا ينفسخ ما لم يفسخ‏)‏ قال في الفتح ومعنى هذا أن يتراضيا على الفسخ لأنه ذكر فيه أيضا إذا استحق المشتري فأراد المشتري نقض البيع من غير قضاء ولا رضا البائع ليس له ذلك

‏(‏قوله شهدا على رجل في يده جارية إلخ‏)‏ قال في النهر هذا يفيد أن القضاء بالولد محله ما إذا سكتا أما إذا بينا أنه للمدعى عليه أو قالوا لا ندري لا يقضى به‏.‏

‏(‏قوله وهذه المسألة دليل على أن العبد إذا كفل بثمن نفسه إلخ‏)‏ قال في النهر فإن أريد بالعبد الذي ظهر أنه حر فلا إشكال في صحة الكفالة حتى لو قال اشترني فأنا عبد، وقد ضمنت لك الثمن فظهر أنه حر كان للمشتري الرجوع عليه بالثمن ولو كان البائع حاضرا، وإن أريد به الذي يظهر حريته، وقد استحق من يد المشتري فسيأتي أنه إنما يطالب بالكفالة بعد العتق، ولا كلام في الصحة‏.‏

فصل في بيع الفضولي

‏(‏قوله ثم رجع‏)‏ أي أبو يوسف

‏(‏قوله فإنه ينفذ بإجازة الوارث إذا لم يحل له وطؤها‏)‏ أي بأن كان الوارث ابن الميت، وقد وطئها أبوه أو كانت أخته رضاعا أو ورثها جماعة قد أجازوا كلهم فلو بعضهم لم يجز أما لو ورثها من تحل له يبطل النكاح الموقوف كما مر في باب نكاح العبد لأنه طرأ حل بات على موقوف

‏(‏قوله وصرح الشارح بأنه أمانة في يده‏)‏ قال في منح الغفار لكن ما صححه في القنية اعتمده شيخ شيخنا عبد البر في شرحه للنظم الوهباني

‏(‏قوله وإجازة المالك إجازة نقد لا عقد‏)‏ أي إجازة أن ينقد البائع ما باع ثمنا لما ملكه بالعقد لا إجازة عقد لأن العقد لازم على الفضولي هداية

‏(‏قوله ولا يشترط قيام المبيع في مسألة إلخ‏)‏ قال الرملي هذه المسألة خرجت عن أن تكون من مسائل الفضولي بل هي بيع المالك لأنه بالضمان استند الملك، ونفذ البيع من جهته كبيع الغاصب إذا ضمنه المالك كما هو ظاهر، والمسألة مذكورة في غالب كتب المذهب كالبزازية وغيرها، والله تعالى أعلم ثم رأيت صاحب النهر تكلم بمثل ما تكلمه‏.‏ ا هـ‏.‏ وعبارة النهر، وليس هذا من إجازة بيع الفضولي في شيء بل إنما نفذ بيعه لثبوت الملك للبائع بأداء الضمان ضرورة فلا استثناء حينئذ فتدبره‏.‏

‏(‏قوله وفي البزازية، وللمشتري فسخ البيع قبل الإجازة إلخ‏)‏ إن قلت‏:‏ يأباه ما سيأتي في المتن من أن المشتري إذا برهن على إقرار البائع أو رب العبد أنه لم يأمره بالبيع، وأراد رد البيع لم يقبل قلت‏:‏ لا تنافي بينهما لأن ما سيأتي مفروض فيما إذا اختلف البائع، والمشتري فادعى المشتري أن البيع بغير أمر صاحبه، وجحد البائع ذلك فيحمل ما في البزازية على ما إذا تصادقا على البيع بغير أمر المالك فاختلف الموضوع فافهم حاشية أبي السعود

‏(‏قوله وكذا أخذه الثمن‏)‏ قال الرملي لم أر في كلامهم حكم ما إذا قبض بعض الثمن هل يكون إجازة أم لا وينبغي أن يكون إجازة لدلالته على الرضا، ولتصريحهم في نكاح الفضولي بأن قبض بعض المهر يكون إجازة، ولأن الظاهر أن الألف واللام في الثمن لإفادة الجنس لمحرره الغزي‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله وأشار المؤلف باشتراط قيام المبيع إلى قوله لو أجازه بعد صبغ الثوب المشترى فإنه لا يجوز‏)‏ كذا في البزازية، وفي منح الغفار ما يخالفه فإنه قال والمراد بكون المبيع قائما أن لا يكون متغيرا بحيث يعد شيئا آخر فإنه لو باع ثوب غيره بغير أمره، وصبغه المشتري فأجاز رب الثوب البيع جاز، ولو قطعه وخاطه ثم أجاز البيع لا يجوز لأنه صار شيئا آخر‏.‏ ا هـ‏.‏ والمسألة بهذا اللفظ دون التعليل في التتارخانية عن فتاوى أبي الليث

‏(‏قوله والصحيح أنه إذا أضيف العقد في أحد الكلامين إلى فلان يتوقف إلخ‏)‏ ظاهره أنه يتوقف، وإن أضيف في الكلام الآخر إلى الفضولي، ويأتي قريبا أن أصح الروايتين في هذه الصورة أنه يبطل

‏(‏قوله وفي فروق الكرابيسي شراء الفضولي على أربعة أوجه‏)‏ قال في البزازية قال بعت لفلان، وقال المشتري اشتريت أو قبلت لفلان أو لم يقل لفلان أو قال الفضولي بع لفلان فقال بعت، وقال اشتريت لفلان توقف، ولو قال بعت منك فقال الفضولي اشتريت أو قبلت، ونوى بقلبه لفلان لا يتوقف أو قال الفضولي اشتريت لفلان، وقال البائع بعت منك الأصح عدم التوقف، ولو قال بعت هذا منك لفلان فقال المشتري اشتريت أو قبلت أو قال المشتري اشتريت لأجل فلان، وقال البائع بعت لا يتوقف، وينفذ اتفاقا، ولو قال الفضولي اشتريت لفلان على أنه بالخيار ثلاثا لا يتوقف بخلاف شرائه لفلان بلا خيار ا هـ‏.‏ من التاسع في الوكالة بالشراء، وفيه الفضولي، وفي الخانية بعد قوله لا يتوقف، وإنما يتوقف شراء الفضولي إذا اشترى بغير خيار

‏(‏قوله بطل العقد في أصح الروايتين‏)‏ وعلى هذا فالاكتفاء بالإضافة في أحد الكلامين بأن لا يضاف إلى الآخر نهر أي الاكتفاء بالإضافة إلى فلان على ما مر تصحيح مصور بأن لا يضاف إلى المشتري بأن يقول البائع بعت، ولا يقول منك فإذا أضيف لا يتوقف، وإن زاد على ذلك لفلان لا يتوقف أيضا لكنه ينفذ كما قدمناه عن البزازية

‏(‏قوله فيكون الشرط له مبطلا‏)‏ قال في النهر كان ينبغي أن يكون الشرط لغوا فقط فتدبره

‏(‏قوله وفرق بينهما الكرابيسي إلخ‏)‏ جزم به في الخانية في فصل البيع الموقوف، وفي الفتح وليس للمستأجر فسخ البيع بلا خلاف، ولا للراهن والمؤجر، وفي المرتهن اختلاف المشايخ، وذكر قبله أن للمشتري خيار الفسخ إن لم يعلم وقت البيع بالإجارة والرهن، وإن علم فكذلك عند محمد قيل وهو ظاهر الرواية، وعند أبي يوسف لا، وقيل هو ظاهر الرواية‏.‏ ا هـ‏.‏ وفي تصحيح الشيخ قاسم أن المشايخ أخذوا بهذه الرواية ا هـ‏.‏ لكن ذكر في جامع الفصولين أن الأول قول أبي حنيفة ومحمد، وأنه ظاهر الرواية، وفي حاشيته للرملي عن الغزي أنه هو الصحيح وعليه الفتوى كما في الولوالجية ونقل الرملي فيها عن منية المفتي أنه الأصح وفيها عن الزيلعي أن المرتهن ليس له الفسخ في أصح الروايتين، وفي جامع الفصولين عن الخانية لو لم يجز المستأجر حتى انفسخت الإجارة نفذ البيع السابق وكذا المرتهن إذا قضى دينه‏.‏ وفيه عن الذخيرة البيع بلا إذن المستأجر نفذ في حق البائع والمشتري لا في حق المستأجر فلو سقط حق المستأجر عمل ذلك البيع ولا حاجة إلى التجديد وهو الصحيح ولو أجازه المستأجر نفذ في حق الكل ولا ينزع من يده ليصل إليه ماله إذ رضاه بالبيع يعتبر لفسخ الإجارة لا للانتزاع من يده وعن بعض بعضنا أنه لو باع وسلم وأجازهما المستأجر بطل حق حبسه ولو أجاز البيع لا التسليم لا يبطل حق حبسه‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏)‏ الثاني مفعول أجاز وهو أجاز وهو صفة لمحذوف أي أجاز البيع الثاني

‏(‏قوله ولو قال المصنف باع ملك غيره لمالكه لكان أولى‏)‏ أي لأجل مالكه قال الرملي لم يذكر أحد من مشايخ المذهب الواضعين للمتون هذا القيد وأقول‏:‏ تركه متعين يدل عليه توقف بيع الغاصب كما صرحوا به من غير قيد وكما صرحوا به في الاستحقاق أن استحقاق المبيع يوجب توقف العقد على الإجازة لا نقضه في ظاهر الرواية، والظاهر أن ما قاله في البدائع رواية خارجة عن ظاهر الرواية فتأمل وارجع إلى فروع ذكرت في المحلين المذكورين يظهر لك ما قلناه فتدبر ثم رأيت في شرح تنوير الأبصار لمصنفه أقول‏:‏ يشكل على هذا أي على ما نقله شيخنا عن البدائع ما قالوه من أن المبيع إذا استحق لا ينفسخ العقد في ظاهر الرواية بقضاء القاضي بالاستحقاق وللمستحق إجازته، وجه الإشكال أن البائع باع لنفسه لا للمالك الذي هو المستحق مع أنه توقف على الإجازة ويشكل عليه بيع الغاصب فإنه يتوقف على الإجازة فالظاهر ضعف ما في البدائع فلا ينبغي أن يعول عليه لمخالفته لفروع المذهب‏.‏ ا هـ‏.‏ وهو عين ما قلناه ثم قال في شرح قوله ووقف بيع الغاصب لكن ظاهر إطلاق المشايخ التوقف على الإجازة يشكل على ما قاله إلا أن يجمل على ما ذكرنا ا هـ‏.‏ والذي ذكره الحمل على أنه باعه لمالكه ولا يخفى ما في هذا الحمل من البعد جدا فليتأمل ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ ويظهر لي أن ما في البدائع لا إشكال وأن ما فهمه المؤلف غير مراد البدائع وذلك أن قول البدائع لو باعه لنفسه لم ينعقد أصلا معناه باعه من نفسه لأنه يلزم أن يكون بائعا ومشتريا فاللام فيه بمعنى من فإنه قد يقال بعت له وبعت منه فاللام في عبارة البدائع ليست للتعليل حتى يكون احترازا عما لو باعه لمالكه فكان على المؤلف أن يقول، ولو قال المصنف باع ملك غيره لغيره إلخ ويؤيد ما قلناه أنه في النهر قال كذلك ونصه ومن باع ملك غيره يعني لغيره أما إذا باع لنفسه لم ينعقد كذا في البدائع‏.‏

‏(‏قوله والظاهر من فروعهم إلخ‏)‏ قال الرملي المراد بما يصح التوكيل به من العقود والإسقاطات ليخرج قبض الدين قال في جامع الفصولين، وفي ‏(‏فش‏)‏ من قبض دين غيره بلا أمر ثم أجاز الطالب لم يجز قائما أو هالكا، وقال في منح الغفار في شرح قوله كل تصرف صدر منه، وله مجيز حال وقوعه انعقد موقوفا من بيع أو نكاح أو طلاق أو هبة، وكذا كل ما صح به التوكيل كما صرح به الكمال في شرح الهداية حيث قال تصرفات الفضولي تتوقف عندنا إذا صدرت، وللتصرف مجيز أي من يقدر على الإجازة سواء كان تمليكا كالبيع والإجارة والهبة والتزويج والتزوج أو إسقاطا حتى لو طلق رجل امرأة غيره أو أعتق عبده فأجازه طلقت، وعتق‏.‏ ا هـ‏.‏ فتأمل‏.‏

‏(‏قوله من الغاصب‏)‏ متعلق بالمشتري

‏(‏قوله لأنه‏)‏ أي الغصب

‏(‏قوله لأنه لا ينفذ بأداء الضمان‏)‏ أي بأداء الغاصب الضمان

‏(‏قوله لأن ملك المشتري‏)‏ يوهم أنه علة للورود مع أنه بيان للفرق

‏(‏قوله وإلا فقد كان فيه ملك بات‏)‏ أي إن لم تقيد بهذا القيد يرد علينا أنه كان في ذلك المحل الواحد ملك بات لمالكه، وملك موقوف للمشتري

‏(‏قوله ثم اعلم أن ظاهر قولهم‏)‏ إلى آخر ما ذكره من الإيراد‏.‏ والجواب عن ذلك جميعه فيه تأمل فقد قال في جامع الفصولين لو باعه المشتري من غاصب ثم وثم حتى تداولته الأيدي فأجاز مالكه عقدا من العقود جاز ذلك العقد خاصة لتوقف كلها على الإجازة فإذا أجاز عقدا منها جاز ذلك خاصة، وقال قبله رامزا، ولو فعله المشتري من الغاصب ثم أجاز مالكه بيع غاصبه لم يجز بيع المشتري وفاقا، وأما عتقه فلم يجز قياسا، وهو قول محمد، وعندهما نفذ استحسانا، وقال بعد هذا كله رامزا لو ضمن مالكه غاصبه نفذ البيع الأول، وبطل بيع المشتري إذ ملك الأول بات، وملك الثاني موقوف، وقال بعضهم ينفذ الثاني والثالث لأنه لما ضمن ملكه من وقت غصبه فكأنه باع ملك نفسه ثم وثم فجاز الكل‏.‏ ا هـ‏.‏ فتحرر أن بيع المشتري من الغاصب موقوف، وإذا أجازه المالك جاز خاصة فقوله ثم اعلم أن ظاهر قولهم إلخ يدل على أنه لم ير النقل الصريح، وقوله وجوابه أن بيع المشتري لم ينعقد أصلا لما قدمناه يخالف ما علله به في النهاية، والمعراج فتدبر ذلك غايته أن ما في النهاية والمعراج مخالف لما في جامع الفصولين، وغيره من الكتب، والله تعالى أعلم‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله وقد يقال إلخ‏)‏ نقض لقوله لتجرده عرضة للانفساخ بأنه ليس كذلك لإمكان بقائه على الصحة

‏(‏قوله لما قدمناه عن البدائع‏)‏ قال الرملي قد كتبنا في الحاشية قريبا ما في ذلك من النظر ا هـ‏.‏ أي من أنه مخالف لتعليل النهاية والمعراج، ومن أن ما في البدائع ضعيف كما مر بيانه

‏(‏قوله وأورد على الأصل ما إذا باع إلخ‏)‏ قال في حاشية مسكين تعقبه شيخنا بأنه غير وارد إذ قولهم أن الملك البات إذا طرأ على موقوف أبطله ليس على إطلاقه بل مقيد بما إذا طرأ لغير من باشر الموقوف كما في البزازية عن القاعدي، ونصه الأصل أن من باشر عقدا في ملك الغير ثم ملكه ينفذ لزوال المانع كالغاصب باع المغصوب ثم ملكه، وكذا لو باع ملك أبيه ثم ورثه نفذ على خلاف ما ذكرنا وطرو البات إنما يبطل الموقوف إذا حدث لغير من باشر الموقوف كما إذا باع المالك ما باعه الفضولي من غير الفضولي ولو ممن اشترى من الفضولي أما إن باعه من الفضولي فلا‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ وعلى هذا الأصل ففي مسألة بيع المشتري من الغاصب لو أجاز بيع الغاصب نفذ، وبطل بيع المشتري لأن الملك البات للغاصب طرأ على ملك موقوف باشره هو، وأما بالنسبة إلى المشتري فقد طرأ على ملك موقوف لغير من باشره لأن المباشر للبيع الثاني الموقوف هو المشتري نعم لو أجاز عقد المشتري يكون طرو البات لمن باشر الموقوف تأمل‏.‏

باب السلم

‏(‏قوله‏:‏ وفي المعراج أن الهمزة فيه للسلب‏)‏ قال في الفتح وجعل الهمزة في أسلمت إليك للسلب بمعنى أزلت سلامة المال حيث سلمته إلى مفلس ونحو ذلك بعيد ولا وجه له إلا باعتبار المدفوع هالكا، وصحة هذا الاعتبار تتوقف على غلبة توائه عليه وليس الواقع أن السلم كذلك بل الغالب الاستيفاء‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ أخذ عاجل بآجل‏)‏ هذا ناظر إلى جانب المسلم إليه فالمأخوذ الثمن ولذا عبر بالأخذ دون البيع، وأما تعريفه بأنه بيع آجل بعاجل فهو ناظر إلى جانب رب السلم وكان الأولى إبدال البيع بالشراء وكلا التعريفين صحيح وبه يندفع التعقب على الأول ودعوى القلب والتحريف هذا ما ظهر لي وهو الموافق لما رأيته في النهر كما سنذكره وهو ظاهر التعليل الذي سيذكره عند قول المتن وقبض رأس المال قبل الافتراق فانظره ثمة‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ والظاهر أن قولهم أخذ عاجل بآجل من باب القلب والأصل أخذ آجل بعاجل وهو أولى مما في البناية من أن قولهم أخذ عاجل بآجل تحريف إلخ‏)‏ كذا في بعض النسخ وفي بعضها والظاهر أن قولهم أخذ عاجل بآجل تحريف إلخ قال في النهر لكن في الحواشي السعدية قال يجوز أن يقال المراد أخذ ثمن عاجل بآجل بقرينة المعنى اللغوي إذ الأصل هو عدم التغيير إلا أن يثبت بدليل ا هـ‏.‏ أي لما في المغرب سلف في كذا وأسلف وأسلم إذا قدم الثمن فيه نقله عنه في النهر وقول النهر وجزم في البحر بأن الأول تحريف وبعده لا يخفى ثم قال بعد كلام السعدية وبه اندفع ما في البحر من أنه تحريف‏.‏ ا هـ‏.‏ مبني على ما في بعض النسخ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ على انعقاد مبادلة أخرى‏)‏ أي أنه يكون بيعا عند القبض وسيذكر توضيحه عند قول المتن ولو اشترى المسلم إليه كرا إلخ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ولا اعتبار بمن قال أنه على وفقه‏)‏ أي على وفق القياس

‏(‏قوله ولا خير في السلم في الأواني إلخ‏)‏ أي لا يجوز بل نفي الخيرية أدل على نفي الجواز قاله بعض الشراح‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ورجح قول الأعمش في فتح القدير إلخ‏)‏ اعترضه في النهر بأنه لا يتم إلا بالتزام أن الأعمش قائل بانعقاد البيع بلفظ السلم وإلا فيجوز أن يكون قائلا بمقابل الأصح من أنه لا يجوز وحينئذ فلا يتم المطلوب واعترضه أيضا بأن صاحب الثوب وإن أعطاه له بدراهم مؤجلة لكن على أنها مبيعة لا على أنها ثمن ليلزم أن يكون من أفراد البيع وذكر باقي شروط السلم قرينة على إرادة هذا المعنى فتأمل‏.‏ ا هـ‏.‏ وأنت خبير بأن كلا من الاعتراضين ساقط أما الأول فلأن فرض المسألة أنه أسلم ثوبا مثلا في دراهم وقد قال أبو بكر الأعمش أنه ينعقد بيعا لا سلما فهذا صريح بأنه يقول إن البيع ينعقد بلفظ السلم وقد ذكر في النهر قبل هذا أن صاحب القنية لم يحك خلافا في انعقاده بلفظ السلم، وأما الثاني فلأن صاحب الفتح معترف بأن العقد عقد سلم ولكنه اختل بعض شروطه على أنه سلم ووجد اللفظ الذي ينعقد به البيع فيصير العقد عقد بيع لأن كلا من السلم والبيع يشتركان في كونهما مبادلة مال بمال وقد قصده المتعاقدان ولا مانع شرعا من كون هذه المبادلة المقصودة إذا لم تصح على صفة خاصة قصدها المتعاقدان أن تصح على صفة أخرى، كما إذا قصدا عقد الشركة على صفة كونها مفاوضة وفقد بعض شروطها فإنها تصير شركة عنان وإن لم يقصدا هذه الصفة ولذلك نظائر كثيرة كما لو وهب للفقير أو تصدق على غني يكون الأول صدقة والثاني هبة وكما لو أقام غيره وصيا في حياته أو وكيلا بعد وفاته يكون الأول وكيلا والثاني وصيا، وكما لو اشترى أمة تعدل ألف درهم مع طوق فضة قيمته ألف درهم ونقد من الثمن ألفا فهو ثمن الفضة سواء سكت أو قال خذ هذا من ثمنها تحريا للجواز كما سيأتي في الصرف ولا يخفى أن تحري الجواز في مسألتنا بالأولى لأنه لم يصرح فيها بخلاف الجائز وإن صرح فهي مثل مسألة الصرف فتأمل منصفا‏.‏

‏(‏قوله وشرط في الخلاصة ذكر المكان إلخ‏)‏ أقول‏:‏ عبارة الخلاصة هكذا ولا بأس بالسلم في اللبن والآجر إذا بين الملبن والمكان وذكر عددا معلوما والمكان قال بعضهم مكان الإيفاء هذا قول أبي حنيفة، وقال بعضهم المكان الذي يضرب فيه اللبن انتهت فكان ينبغي أن يذكر قول الإمام ولا سيما مع احتمال أن يكون ذلك البعض من غير أهل المذهب‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ والملبن بكسر الباء إلخ‏)‏ قال بعض الفضلاء سبق قلم وليس في الصحاح وفي القاموس كمنبر ا هـ‏.‏ وعبارة الصحاح أو الملبن قالب اللبن والملبن المحلب‏.‏

‏(‏قوله للإجماع ودلالة النص‏)‏ تعليل للجواز وما بعده تعليل لدلالة النص‏.‏

‏(‏قوله ويجوز في القت‏)‏ قال في الصحاح القت الفصفصة والفصفصة بالكسر الرطبة أبو السعود عن شيخه وفي القاموس القت نم الحديث كالتقتيت والقتيتي والأسفت ويابسه‏.‏

‏(‏قوله وله أنه يختلف باختلاف كبر العظم وصغره‏)‏ قال في الفتح وعلى هذا الوجه يجوز السلم في مخلوع العظم وهو رواية الحسن عنه ثم ذكر للإمام وجها آخر وهو أنه يختلف بحسب الفصول سمنا وهزالا قال وحاصل هذا الوجه أنه سلم في المنقطع وعلى هذا لا يجوز في مخلوع العظم وهو رواية أبي شجاع عنه قال المصنف وهو الأصح ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ إلى وسط المنتقى‏)‏ الذي في الفتح وسط غصب المنتقى

‏(‏قوله‏:‏ ويشترط أن يكون المكيال بما لا ينقبض إلخ‏)‏ كذا في الهداية قال في النهر قال الشارح وهذا لا يستقيم في السلم إلا إذا كان لا يعرف قدره فلا يجوز السلم به كيفما كان وإن كان يعرف قدره فالتقدير به لبيان القدر لا لتعيينه فكيف يتأتى فيه الفرق بين المنكبس وغيره والتجويز في قرب الماء وإنما يستقيم هذا في البيع إذا كان يجب تسليمه في الحال حيث يجوز بإناء لا يعرف قدره يشترط في ذلك الإناء أن لا ينكبس ولا ينبسط ويفيد فيه استثناء قرب الماء‏.‏ ا هـ‏.‏ وعلى ما في الهداية جرى الحدادي ولم يتعقبه في فتح القدير بل أقره وهذا لأنه إذا أسلم في مقدار هذا الوعاء برا وقد عرف أنه دويبة مثلا جاز، غير أنه إذا كان ينقبض وينبسط لا يجوز لأنه يؤدي إلى النزاع وقت التسليم في الكبس وعدمه، وقول الشارح‏:‏ إنه لا يتعين ممنوع، نعم هلاكه بعد العلم بمقداره لا يفسد العقد ولم أر من أوضح هذا فتدبره والله تعالى الموفق‏.‏ ا هـ‏.‏ كلام النهر‏.‏ قلت‏:‏ منع عدم تعينه غير ظاهر وأي نزاع بعد معرفة مقداره ويمكن العدول إلى ما عرف من مقداره فيسلمه به بلا منازعة كما إذا هلك وقد ظهر لي من الجواب عن الهداية أن ما ينقبض وينكبس بالكبس لا يتقدر بمقدار معين فتبقى المنازعة وعليه فيكون قوله واشترط إلخ لبيان المراد من قوله لم يدر قدره لا أنه شيء زائد عليه تأمل‏.‏

‏(‏قوله لأنه لا يدري أيكون في تلك السنة شيء أم لا‏)‏ قال في النهر التعليل بما في شرح الطحاوي أولى ومقتضى هذا أنه لو عين جديد إقليم كجديدة من الصعيد مثلا أن يصح إذ لا يتوهم عدم طلوع شيء فيه أصلا‏.‏ ا هـ‏.‏ يعني‏:‏ وهذا المقتضى غير مراد لمنافاته للشرط المار وهو أن يكون موجودا من حين العقد إلى حين المحل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ أقول‏:‏ هو جدير بأن يصحح إلخ‏)‏ قال في منح الغفار كلام شيخنا هنا جدير بعدم القبول لأنه إنما يتجه لو كان الذي يقدره بالشهر يوجب التقدير به ويمنع التقدير بالزيادة وليس كذلك لأنه إذا لم يحصل في مدة الشهر واتفقا على زيادة عليه جاز ولا مانع من ذلك أصلا فلا موقع لقوله فيؤدي التقدير به إلى عدم حصول المقصود من الأجل إلخ كما لا يخفى‏.‏ ا هـ‏.‏ ورده في النهر أيضا حيث قال مدفوع بأن الشهر أدناه لا أنه أقصاه ليتم ما ادعاه‏.‏ ا هـ‏.‏ قال الرملي بعد نقله الأول وفيه نظر لجعل الإمكان علة لجوازه تأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ والأولى أن يعلل للإمام إلخ‏)‏ سبقه إلى هذا ابن الكمال حيث علل أولا بما ذكر ثم قال‏:‏ وأما ما قيل ربما يكون بعض رأس المال زيوفا ولا يستبدل في المجلس فلو لم يعرف قدره لا يدري كم بقي فيرد عليه أن هاهنا شرطا آخر ذكره الزاهدي في شرح المختصر القدوري نقلا عن المحيط به يندفع هذا الاحتمال وهو أن يكون رأس المال منتقدا‏.‏ ا هـ‏.‏ لكن يرد عليه أنه لو لم ينتقدها لم يصح مع أنه سيأتي عن البدائع أنه لو وجدها زيوفا فرضي بها صح مطلقا بخلاف الستوقة فإن لم يرض فإن كان قبل الافتراق واستبدل في المجلس صح وإن بعده بطل عند الإمام مطلقا إلى آخر ما يأتي، فإنه يفيد أن الضرر من عدم التبديل في المجلس تأمل على أن النقاد قد يخطئ فيظهر بعض المنقود معيبا وأيضا فإن رأس المال قد يكون مكيلا أو موزونا ويظهر بعضه معيبا ولذا قال بعض الفضلاء‏:‏ إن الاعتراض متوجه على من عبر بالزيوف، وأما من عبر بالعيب فغير متوجه لشموله نحو البر‏.‏ ا هـ‏.‏ وحاصله أن اشتراط كونه معلوما خاص فيما إذا كان من غير النقدين

‏(‏قوله‏:‏ وعلى هذا الاختلاف الثمن‏)‏ أي ثمن المبيع في البيع‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ولو شرط الإيفاء أو الحمل بعد الحمل لم يجز‏)‏ قال بعض الفضلاء فيه مناقضة لقوله أو الإيفاء بعد الحمل المتقدم في نسخة البزازية ولو شرط الحمل بعد الإيفاء أو الحمل إلخ وعليها فلا تناقض وفيه تكرار إلا أن يحمل على التأكيد فتأمل‏.‏ ا هـ‏.‏ وكذلك رأيته في نسختي البزازية‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ لم يجز‏)‏ لأن في أحد الجانبين زيادة وهي الحمل شرنبلالية عن المحيط‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وفي الواقعات باع عبدا بثوب إلخ‏)‏ كان الأولى تقديمه على عبارة الخلاصة لأنه مقابل لما أفاده الإطلاق وفي فتح القدير وإن كان عينا ففي القياس لا يشترط تعجيله وفي الاستحسان يشترط‏.‏ ا هـ‏.‏ فهو مفرع على القياس وفي حاشية أبي السعود عن الحموي ما في الواقعات مشكل ومقتضى جواب الاستحسان أن يبطل وما ادعاه يمكن إجراؤه في كل عين جعلت رأس مال السلم

‏(‏قوله‏:‏ وله أن يرجع على الناقد‏)‏ أي على الدافع‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ استبدلها في المجلس‏)‏ قال الرملي أي مجلس الرد‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ بل كذلك إذا أضافه إلى مائتين مطلقا إلخ‏)‏ قال الرملي انظره مع ما يأتي قريبا من قوله وقيد بكونه جعل الدين عليه رأس مال؛ لأنه لو لم يجعله وإنما وقعت المقاصة إلخ والظاهر أنه أي الذي يأتي مقابل الصحيح وهو من كلام البدائع تأمل‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ وفي المسألة الآتية تفاصيل يمكن حمل ما هنا على بعض منها تأمل

‏(‏قوله الكرستون قفيزا إلخ‏)‏ فيكون القفيز اثني عشر صاعا ويكون الكر سبعمائة وعشرين صاعا وذلك أربع غرابر ونصف شامية تقريبا لأن نصف الصاع ربع مد شامي تقريبا‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ بل بطريق الحط عن رأس المال‏)‏ قال الرملي فيه صراحة بجواز الحط عن رأس المال وتجوز الزيادة فيه والظاهر فيها اشتراط قبضها قبل التفرق بخلاف الحط قال في التتارخانية في الحط عن بدل الصرف والزيادة فيه باع دينارا بعشرة دراهم ثم زاد أحدهما صاحبه وقبل الآخر فإن قبض الزيادة قبل أن يتفرقا جاز وإن تفرقا من غير قبض بطلت الزيادة وبطل البيع في حصة الزيادة ولو حط درهما من ثمن الدينار جاز سواء كان قبل التفرق أو بعده‏.‏ ا هـ‏.‏ وقدمنا في الحاشية عند قوله والزيادة في المبيع أنه لا تجوز الزيادة في المسلم فيه ويجوز الحط تأمل‏.‏ ‏(‏فائدة‏)‏ خمسة أشياء تجوز في السلم الوكالة والحوالة والكفالة والإقالة والرهن، وخمسة أشياء لا تجوز في السلم الشركة والتولية وبيعه قبل القبض والاعتياض عن السلم فيه والاعتياض عن رأس المال بعد الإقالة، كذا في خزانة أبي الليث‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ في الإبراء عن المسلم فيه‏)‏ لعل الصواب عن المبيع؛ لأن كلام البدائع موافق لكلام التجنيس في جواز الإبراء عن المسلم فيه لأن الذي له المطالبة أما العين فلا يملكها إلا بالقبض كما مر أول الباب فلم يلزم إسقاط العين نعم يخالفه ظاهرا في المبيع فإن كلام التجنيس صريح في صحة هبته وفي البدائع قال‏:‏ لا يجوز الإبراء عنه لأنه عين فليتأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وبه اندفع الإشكال‏)‏ الظاهر أنه أراد به المخالفة بين ما في البدائع والتجنيس ولا يخفى عدم اندفاعه تأمل‏.‏

‏(‏قوله جاز له أن يتصرف فيها قبل القبض‏)‏ صوابه قبل الكيل كما في عبارة فتح القدير لأن القرض لا يملك قبل القبض

‏(‏قوله‏:‏ ولو قال المصنف والقول لمدعي الوصف إلخ‏)‏ قال في النهر هذا أي قول المصنف والقول لمدعي الرداءة صادق بما إذا قال أحدهما شرطنا رديئا فقال الآخر لم نشرط شيئا وبما إذا ادعى الآخر اشتراط الجودة، وقال الآخر‏:‏ إنما شرطنا ردية والمراد الأول ولذا أردفه بقوله لا لنا في الوصف والأجل ولإفادة أن الرداءة مثال حتى لو قال أحدهما شرطنا جيدا، وقال الآخر لم نشرط شيئا فالحكم كذلك وبه اندفع ما في البحر

‏(‏قوله فتعين أن يكون التأجيل في كلامه بمعنى الأجل‏)‏ أقول‏:‏ الظاهر تعين العكس ثم رأيت في النهر لا نسلم أنه يتعين ما ادعاه بل المناسب لوضع المسألة أن يكون الأجل بمعنى التأجيل حتى لو اختلفا في تحديده بأن قال أحدهما أجلناه إلى هبوب الريح، وقال الآخر إلى شهر فالقول لمدعي التحديد، وأما ما ذكره فليس من المسألة في شيء فتدبره‏.‏ ا هـ‏.‏ أرى لأن الأجل بمعنى المدة والاختلاف فيها اختلاف في مقدارها وذلك ليس موضوع مسألة الكتاب، وأما الاختلاف في التأجيل فمعناه الاختلاف في التقرير والتحديد والاختلاف فيه اختلاف في أصل وجوده لا في مقداره، وفرق بين التقدير والمقدار ثم إنما كان ما ذكره في النهر من الاختلاف في التأجيل؛ لأن التأجيل إلى هبوب الريح فاسد بمنزلة العدم تأمل‏.‏

‏(‏قوله وفي القنية دفع مصحفا إلى قوله لم يصح‏)‏ قال في النهر وكأنه لعدم التعامل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ لكن قبل التسليم لا عند التسليم‏)‏ قال في الكفاية ولهذا يبطل بموت الصانع ولا يستوفى من تركته، ولو انعقد بيعا ابتداء وانتهاء لكان لا يبطل بموته كما في بيع العين والسلم ويثبت له خيار الرؤية ولو كان ينعقد عند التسليم لا قبله بساعة لم يثبت خيار الرؤية لأنه يكون مشتريا ما رآه وتمامه فيه وفي نور العين في إصلاح جامع الفصولين نقلا عن فتاوى ظهير الدين وينعقد إجارة ابتداء وبيعا انتهاء متى سلم حتى لو مات الصانع قبل التسليم بطل ولا يستوفى المصنوع من تركته وينعقد بيعا عند التسليم حتى لو سلم يثبت خيار الرؤية ثم نقل بعده عبارة الذخيرة ثم قال فبين ما في الكتابين تعارض ولعل الصواب هو الأول كما لا يخفى على من تأمل ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وفي المغرب الطست مؤنثة إلخ‏)‏ قال الرملي قال ابن كمال باشا في رسالة المغرب ووهم فيه الإمام المطرزي حيث قال الطست مؤنثة وهي أعجمية والطس تعريبها لأن الطس مرخم من الطست كما أن الطش مرخم من الطشت وكذا الجوهري أخطأ في قوله أن الطست عربي أصله الطس بلغة طيئ أبدل من إحدى السينين تاء للاستثقال، فإذا جمعت أو صغرت رددت السين لأنك فصلت بينهما بألف أو ياء فقلت‏:‏ طساس وطسيس وتبعه صاحب القاموس حيث قال الطست الطس أبدل من إحدى السينين تاء وصاحب المجمل أيضا غافل عن تعريبها حيث قال والطس لغة في طست ا هـ‏.‏

باب المتفرقات

‏(‏قوله فيجوز السلم في الخمر دون الخنزير‏)‏ لأن السلم في الحيوان لا يجوز

‏(‏قوله لأن الكفار مخاطبون‏)‏ قال في متن المنار والكفار مخاطبون بالأمر بالإيمان بالمشروع من العقوبات وبالمعاملات وبالشرائع في حق المؤاخذة في الآخرة بلا خلاف أي المشروعات كالصلاة والصوم، وأما في وجوب الأداء في أحكام الدنيا فكذلك عند البعض والصحيح أنهم لا يخاطبون بأداء ما يحتمل السقوط من العبادات‏.‏ ا هـ‏.‏ قال المؤلف في شرحه كالصلاة والصوم فلا يعاقبون على تركها، ثم قال والراجح عليه الأكثر من العلماء على التكليف لموافقته لظاهر النصوص فليكن هو المعتمد‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ فالمستثنى غير مختص بهما‏)‏ قال في النهر أقول‏:‏ ولا هو مختص بما ذكره لأن الكافر لو اشترى مسلما أو مصحفا أو شقصا منهما يجبر على بيعه ولو كان المشتري صغيرا أجبر وليه ولو لم يكن له ولي أقام القاضي له وليا، كذا في السراج وينبغي أن عقد الصغير في هذا لا يتوقف على الإجازة‏.‏ ا هـ‏.‏ أي لعدم فائدته لأنه إذا أجازه وليه يجبر على بيعه وقد يقال أنه قد يسلم قبل إجبار وليه فيبقى على ملكه تأمل وأقول‏:‏ أيضا قول المصنف‏:‏ والذمي كالمسلم إن كان المراد به التشبيه من حيث الحل والحرمة فما زاده مسلم وإن كان من حيث الصحة والفساد فلا وهو الظاهر لموافقته للصحيح من مذهب أصحابنا كما مر فتدبر‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ أو ما هو ذبح عنده‏)‏ معطوف على قوله ذبيحته وقوله كالخنق تمثيل لما هو ذبح عنده وقوله من كافر متعلق ببيع الذي هو مبتدأ وقوله جائز خبر‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ فظاهره أنه غير جائز عند الأول والثالث‏)‏ قال في النهر ممنوع لجواز أن يكون نسبه إليه لأنه هو المخرج له ولا قول لهما فيه، وقد التزم مثله في طلاق فتح القدير والمعنى يشهد له لأن ما ذكر لا ينزل عن مرتبة الخنزير إذا ذبحه الذمي‏.‏ ا هـ‏.‏ أقول‏:‏ تقدم التصريح بالخلاف في البيع الفاسد عند قوله لم يجز بيع الميتة حيث قال المؤلف هناك عن التجنيس ولو باعوا ذبيحتهم وذبحهم أن يخنقوا الشاة ويضربوها حتى تموت جاز لأنها عندهم بمنزلة الذبيحة عندنا وفي جامع الكرخي يجوز البيع بينهم عند أبي يوسف خلافا لمحمد

‏(‏قوله ولم أر حكم وقف الكافر مصحفا‏)‏ قال في النهر بعد نقله عن السراج تعليل إجباره على بيع المصحف بأنه يخاف منه إتلافه بما لا يحل، أقول‏:‏ في تعليله إيماء إلى أنه ليس قربة عندهم فلا يصح وقفه وهذا لأن ما يتقرب بإيقافه لا يخشى إتلافه بما لا يحل كحرق ونحوه

‏(‏قوله لأن النكاح لا يبطل بالغرر والبيع يبطل به‏)‏ قال في الفتح بعده وفي البيع قبل احتمال الانفساخ بالهلاك قبل القبض والنكاح لا ينفسخ بهلاك المعقود عليه أعني المرأة قبل القبض ولأن القدرة على التسليم شرط في البيع وذلك إنما يكون بعد القبض وليست بشرط لصحة النكاح، ألا ترى أن بيع الآبق لا يصح وتزويج الآبقة يجوز ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ واحترز به عن العقار فلا يبيعه القاضي‏)‏ قال في جامع الفصولين بعد هذا بنحو ورقة ونصف للقاضي ولاية بيع مال الغائب لو كان المديون غائبا لا يبيع القاضي عروضه بدينه عند أبي حنيفة، وقالا يبيعها، وأما العقار فلا يبيعه عند أبي حنيفة وكذا قولهما وفي الظاهر وعنهما أن له بيعه كعروضه وعلى هذا الخلاف بيع عروضه ونفقة امرأته وفي العقار عنهما روايتان ثم ذكر المسألة الأخيرة الآتية في الفروع، ثم قال له بيع منقول المفقود ولا ينبغي له أن يبيع عقاره ولو باع جاز‏.‏

‏(‏فروع‏)‏ ‏[‏متعلقة بالتصرف في مال الغائب‏]‏

‏(‏قوله‏:‏ لو خيف تلفه ولم يعلم مكان الغائب‏)‏ قال في النهر والذي ينبغي أن يقال أن خوف التلف مجوز للبيع علم مكانه أو لا وقدمنا نحوه في خيار الشرط فارجع إليه‏.‏ ا هـ‏.‏ وفي الولوالجية رجل اشترى لحما أو سمكا فذهب ليجيء بالثمن فأبطأ فخاف البائع أن يفسد يسع للبائع أن يبيعه من غيره ويسع للمشتري أن يشتريه وإن علم بالقضية أما البائع فلأنه يكون راضيا بالانفساخ، وأما المشتري فلأنه لما جاز للبائع البيع حل للمشتري الشراء فإن باع بزيادة يتصدق بها وإن باع بنقصان فالنقصان موضوع عن المشتري وهذا نوع استحسان‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ إذ ليس للآجر حبس الدار لاستيفاء الأجرة‏)‏ قال في النهر وينبغي أن يقال إلا أن يشترط تعجيل الأجرة

‏(‏قوله‏:‏ وعلى هذا إذا شرط بعض الواقفين بمصر إلخ‏)‏ قال في النهر ولا يخفى أن كون الدراهم تنصرف إلى الفلوس في شروط الواقفين بمصر مطلقا أخذا مما في الفتح فيه نظر إذ غاية ما فيه الإحالة على زمنه ولا يلزم منه أن يكون في كل زمن كذلك والذي ينبغي أن لا يعدل عنه اعتبار زمن الواقف إن عرف فإن لم يعرف صرف إلى الفضة لأنه الأصل، وأما قيمة كل درهم منها فقال في البحر بعدما أعاد المسألة في الصرف قد وقع الاشتباه في أنها خالصة أو مغشوشة وكنت قد استفتيت بعض المالكية عنها يعني به علامة عصره ناصر الدين اللقاني فأفتى أنه سمع ممن يوثق به أن الدرهم منها يساوي نصفا وثلاثة من الفلوس قال فليعول على ذلك ما لم يوجد خلافه‏.‏ ا هـ‏.‏ وقد اعتبر ذلك في زماننا لأن الأدنى متيقن به وما زاد عليه فهو مشكوك فيه ولكن الأوفق بفروع مذهبنا وجوب درهم وسط لما في جامع الفصولين من دعوى النقرة لو تزوجها على مائة درهم نقرة ولم يصفها صح العقد ولو ادعت مائة درهم وجب لها مائة وسط‏.‏ ا هـ‏.‏ فينبغي أن يعول عليه‏.‏ ا هـ‏.‏ ثم قال في النهر بعد كلام طويل فعلى هذا فقيمة الدرهم في الشيخونية و الصرغتمشية ونحوهما نصفان وهذا النقل هو المعول عليه دون غيره‏.‏ والله تعالى أعلم‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وإنما قيد بالتلف ليعم حكم ما إذا أنفقها بالأولى‏)‏ قال في النهر فيه نظر

‏(‏قوله‏:‏ من باب طلب‏)‏ قال الرملي صوابه من باب جلس

‏(‏قوله ويحترز به عما لو كسره رجل‏)‏ إنما يتم الاحتراز إذا لم يكن للمطاوعة وإلا فهو من فعل غيره يقال كسرته بالتشديد فتكسر وكسرته بالتخفيف فانكسر أي قبل ذلك تأمل

‏(‏قوله‏:‏ ما يبطل بالشرط الفاسد ولا يصح تعليقه‏)‏ الترجمة لشيئين الأول ما يبطل بالشرط الفاسد أي إذا ذكر في العقد شرطا فاسدا لا يقتضيه العقد كبعتك العبد على أن يخدمني شهرا مثلا فإنه يبطل البيع والثاني ما لا يصح تعليقه بالشرط بأن صدر العقد معلقا بأداة الشرط كبعتك العبد إن قدم زيد ولم يقيد الشرط الثاني بكونه فاسدا كما قيده أولا بقوله ما يبطل بالشرط الفاسد فأفاد أن التعليق يبطل العقد سواء كان الشرط فاسدا أو لا فلذا استثنى المؤلف بقوله إلا في صورة فإن الشرط فيها غير فاسد لأن شرط الخيار جائز ويمكن تقييد قول المصنف بالشرط بكونه فاسدا بقرينة تقييده به في الذي قبله؛ لأن المعرفة إذا أعيدت معرفة كانت عين الأولى وحينئذ فلا حاجة إلى الاستثناء لكن الشرط الثاني المراد به التعليق بأداة الشرط لا نفس الشرط تأمل‏.‏ ثم إن الذي استفيد من كلام المؤلف من الأصلين اللذين ذكرهما أن ما كان مبادلة مال بمال لا يصح بالشرط الفاسد وأن ما كان من التمليكات لا يصح تعليقه بالشرط ومعلوم أن مبادلة المال بالمال من جملة التمليكات فصار الحاصل أن ما كان مبادلة مال بمال لا تصح بالشرط الفاسد أخذا من الأصل الأول ولا يصح تعليقها بأداة الشرط أخذا من الأصل الثاني ثم اعلم أن ما ذكره الماتن بقوله ما يبطل بالشرط الفاسد إلخ يحتمل أن يكون قاعدة واحدة فيختص بما كان مبادلة مال بمال ويرد عليه أن بعض ما ذكره من الفروع ليس مبادلة مال بمال كالرجعة والإبراء وعزل الوكيل والاعتكاف ونحوهما مما سيأتي ويحتمل أن يكون قاعدتين الأولى ما يبطل بالشرط الفاسد والثانية ما لا يصح تعليقه بالشرط، فيكون قوله ولا يصح على تقدير ما الموصولة كما في قوله تعالى‏:‏ ‏{‏بالذي أنزل إلينا وأنزل إليكم‏}‏ أي وما أنزل إليكم فيكون قوله ولا يصح إلخ معطوفا على قوله ما يبطل فيكون بعض ما ذكره من الفروع داخلا تحت القاعدتين معا أو تحت واحدة منهما فما كان مبادلة مال بمال كالبيع والقسمة فهو داخل تحت القاعدتين‏.‏

‏(‏قوله فإنه لا يصح تعليقه بالشرط الفاسد‏)‏ الذي في الزيلعي ما كان مبادلة مال بمال يبطل بالشروط الفاسدة فقول المؤلف هنا لا يصح تعليقه لا يلزم منه بطلان المعلق فالظاهر حذف لفظ تعليقه والاقتصار على قوله لا يصح بالشرط فيوافق عبارة الزيلعي ويدل عليه قوله في مقابلة فإنه لا يبطل به وأيضا مبادلة المال بالمال من التمليكات فلو كان المراد لا يصح تعليقه يكون مكررا لدخوله تحت الأصل الآخر فتدبر‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وفي جامع الفصولين ولو قال بعته بكذا إلخ‏)‏ قال الرملي هذا ذكره في أول الفصل السادس والعشرين وذكر فيه بعده بنحو ورقة مثل ما قدمه هذا الشارح فلا مخالفة لحمل المطلق على المقيد تأمل‏.‏ ا هـ‏.‏ أي فيحمل قوله جاز البيع والشرط جميعا على ما إذا وقته بثلاثة أيام‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وصورة تعليقها‏)‏ أفاد أن الصورة الأولى صورة اقترانها بالشرط الفاسد بدون تعليق‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ على أن يقرضه المستأجر‏)‏ صورة الاقتران بالشرط الفاسد بدون تعليق وقوله أو إن قدم زيد صورة التعليق بأداة الشرط‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وفصل خواهر زاده إلخ‏)‏ عبارة الولوالجية هكذا على وجهين إما أن يشترط الكراب في مدة الإجارة أو بعدها ففي الأول الإجارة فاسدة لأن مدة الإجارة مجهولة؛ لأن مدة الكراب تقل وتكثر وهي مستثناة عن مدة الإجارة لأن المستأجر في هذا الكراب لرب الأرض هكذا ذكر وهو خلاف ما قال محمد رحمه الله في الجامع الصغير أنه إذا شرط الكراب على المستأجر صحت لأنه في أصل الكراب عامل لنفسه فلا تكون تلك المدة مستثناة لكن الصحيح أنه إذا شرط أن يرد عليه مكروبة بكراب في مدة الإجارة تفسد وفي الوجه الثاني على وجهين إما أن يقول أجرتك بكذا بأن تكربها بعد انقضاء المدة وتردها علي مكروبة أو قال أجرتها بكذا على أن تكربها بعد انقضاء المدة ففي الأول جازت وفي الثاني لم تصح فلو أطلق بأن قال وبأن تردها علي مكروبة يجب أن تصح ويصرف إلى الكراب بعد انقضائها وهذا التفصيل صحيح‏.‏ ا هـ‏.‏ بحذف التعليل والظاهر أن في النسخة تحريفا تأمل وفي الذخيرة وذكر شيخ الإسلام إذا شرط على المستأجر أن يردها مكروبة بكراب في مدة الإجارة فالعقد فاسد والمسألة على وجهين أما إذا قال صاحب الأرض أجرتك هذه الأرض بكذا وبأن تكربها بعد مضي المدة وفي هذا الوجه العقد جائز أما إذا قال أجرتك بكذا على أن تكربها بعد انقضاء مدة الإجارة ففاسد فإن أطلق الكراب ينصرف بعد العقد فيصح ولكن جواب هذا الفصل يخالف ظاهر ما ذكر هاهنا ولا يظن به أنه قال جزافا لظاهر أنه عثر على رواية أخرى بخلاف ما ذكر هنا ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ فظاهره تخصيص إجازة البيع‏)‏ قال الرملي تأمل في هذه العبارة فإنها متعارضة

‏(‏قوله ويدل عليه ما في جامع الفصولين‏)‏ كأنه عدل عما استظهره أولا لما رأى ما في الجامع ولكن الاستقامة أحسن لأن الكلام فيما يبطل بالشرط الفاسد ولا يصح تعليقه به وإجازة النكاح كالنكاح ليست من معاوضة المال بالمال، وقد ذكر أولا أن ما كان مبادلة مال بغير مال لا يبطل بالشرط تأمل‏.‏

‏(‏قوله بأن قال لمطلقته إلخ‏)‏ هذا مثال للشرط الفاسد بدون تعليق وقوله أو إن قدم زيد مثال للتعليق بالشرط الفاسد‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وهو سهو ظاهر وخطأ صريح إلخ‏)‏ قال في النهر أما كون ما قاله العيني سهوا وخطأ فممنوع إذ ما ذكره من التوجيه مأخوذ مما في الشرح وهو توجيه صحيح لعدم صحة تعليقها كما أن النكاح كذلك، وأما بطلانها بالشرط فمسكوت عن توجيهه وحيث ذكر الثقات بطلانها بالشرط الفاسد لم يبق الشأن إلا في السبب الداعي للتفرقة بينها وبين النكاح وكأنه لأنها فارقته كما مر في أنه لا يشترط لها شهود ولا يجب بها عوض مالي وله أن يراجع الأمة على الحرة التي تزوجها بعد طلاقها وتبطل بالشرط الفاسد بخلاف النكاح‏.‏ ا هـ‏.‏ واعترضه بعض الفضلاء بأنه لا يلزم من مخالفتها النكاح في أحكام أن تخالفه في هذا الحكم‏.‏ ا هـ‏.‏ وسبقه إليه في الشرنبلالية على أنه ذكر صورة النزاع في المفارقة ولكن يقال أيضا لا يلزم من موافقتها النكاح في أحكام أن توافقه في هذا الحكم أيضا كيف وقد وجدت المخالفة بينهما فيما علمت ولا يلزم من عدم التصريح في بعض الكتب بأنها تبطل بالشرط أن تشارك النكاح فيه مع تصريح الثقات بعدم المشاركة بل لو صرح غيرهم بخلافه لم يكن سبيل إلى تخطئتهم وإن لم يظهر لنا وجه قولهم تأمل وقد رأيت في الحواشي العزمية على الدرر ما نصه قلت‏:‏ قد صرح الأسروشني بأن في كون الرجعة من جملة ما لا يصح تعليقه بشرط ويبطل بفاسده روايتين‏.‏ ا هـ‏.‏ لكن كتبه تحت قول الدرر والوقف فلتراجع نسخة أخرى فلعله تحريف والجواب الحاسم لمادة الإشكال من أصله أن يقال ما ترجم به الماتن بقوله ما يبطل بالشرط الفاسد ولا يصح تعليقه بالشرط هو قاعدتان الأولى ما يبطل بالشرط الفاسد والثانية ما لا يصح تعليقه بأداة الشرط لا قاعدة واحدة كما أشرنا إليه فيما مر وأشرنا إلى أن ما ذكره الماتن من الفروع إما داخل تحت القاعدتين أو تحت إحداهما والرجعة قد صرحوا بأنها لا يصح تعليقها بالشرط فتكون داخلة تحت القاعدة الثانية، وأما كونها تبطل بالشرط الفاسد فيحتاج إلى تصريح أحد بذلك حتى تدخل تحت القاعدة الأولى أيضا وحيث لم يوجد لا تدخل وحينئذ فلا خطأ في كلام الماتن ولا غيره إلا العيني على أنه لا يمكن أن تكون الرجعة مما يفسد بالشرط الفاسد لأنها ليست مبادلة مال بمال كما يعلم مما ذكره المؤلف أول البحث من الأصلين‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وفي الكافي للحاكم الشهيد إلخ‏)‏ قال في نور العين وفي الخلاصة تعليق الرجعة بالشرط باطل وكذا إضافتها إلى مستقبل كالنكاح كما إذا قال إذا جاء غد فقد راجعتك وإنما يحتمل التعليق بالشرط ما يجوز أن يحلف ولا يحلف بالرجعة يقول الحقير في إطلاق كلامه نظر لأن عدم التحليف في الرجعة إنما هو قول أبي حنيفة وأما عند أبي يوسف ومحمد فيحلف وبه يفتى كما مر تفصيله في فصل التحليف فعلى هذا ينبغي أن يصح تعليق الرجعة بالشرط على قولهما كما لا يخفى ا هـ‏.‏ كلام نور العين وفيه نظر لأن الكلام فيما يحلف به كالحج فيقال إن فعلت كذا فعلي حج والرجعة ليست كذلك، وأما الذي فيه الخلاف فكونها مما يحلف عليها عند الإنكار كالخلاف في النكاح ونحوه فتدبر‏.‏

‏(‏قول المصنف والإبراء عن الدين إلخ‏)‏ قال بعض الفضلاء فيه أن الإبراء عن الدين ليس من مبادلة المال بالمال فينبغي أن لا يبطل بالشرط الفاسد وكونه معتبرا بالتمليكات لا يدل إلا على بطلان تعليقه بالشرط ولذلك فرعه عليه وعلى هذا فينبغي أن يذكر في القسم الثاني‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ ويؤيده ما سنذكره عن النهر من مسألة الصلح لكن في الحواشي العزمية عن الإيضاح الإبراء عن الدين بالشرط الفاسد بأن قال لمديونه أبرأت ذمتك عن ديني بشرط أن لي الخيار في رد الإبراء وتصحيحه في أي وقت شئت أو قال إن دخلت الدار فقد أبرأتك‏.‏ ا هـ‏.‏ أقول‏:‏ ولو ثبت أنه لا يبطل بالشرط الفاسد فذكره هنا مناسب لدخوله تحت القاعدة الثانية وهي ما يبطل تعليقه بالشرط كما مر

‏(‏قوله لا يبرأ وهو مخاطرة‏)‏ لعل وجهه أن المخاطرة في موته مديونا وإلا فالموت محقق الوجود ويرد عليه أن ذلك موجود في التعليق على موت الدائن فإن فيه مخاطرة من حيث موته والدين في ذمة المديون والجواب أن التعليق على موته يجعل وصية والوصية يصح تعليقها بالشرط بخلاف التعليق على موت المدين فإنه إبراء محض فيبقى معلقا على ما فيه مخاطرة فلا يصح هذا ما ظهر لي فتأمله‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ كان مهرها على زوجها‏)‏ قال في النهر كان ينبغي أن يقال إن أجازت الورثة تصح لأن المانع من صحة الوصية كونه وارثا‏.‏ ا هـ‏.‏ وتأمل قوله لأن المانع إلخ مع قول الخانية لأن هذه مخاطرة فإنه يقتضي عدم الصحة وإن لم يكن لها ورثة غيره لكن في مسألة الدين لم يجعل التعليق بموت الدائن مخاطرة بل جعل وصية فالظاهر أن مراده بالمخاطرة هنا كونه وقت الموت ممن تصح له الوصية بأن يطلقها ويصير أجنبيا أو تجيز الورثة الوصية وعليه فلا فرق بين الإجازة وعدمها تأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وفي البزازية من الدعوى قال المديون إلخ‏)‏ ومثله ما في جامع الفصولين لو قال لغريمه إن كان لي عليك دين فقد أبرأتك وله عليه دين برئ إذا علق بشرط كائن فتنجز‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله لأنه إبراء معلق دلالة‏)‏ قال الرملي يعلم منه أن التعليق يكون بالدلالة ويتفرع على ذلك مسائل كثيرة فليحفظ ذلك‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ثم اعلم أن الإبراء يصح تقييده إلخ‏)‏ قال في النهر واعلم أنه سيأتي في الصلح أنه لو كان عليه ألف فقال أد إلي غدا نصفه على أنك بريء من الفضل ففعل برئ، ولو قال إن أو إذا أو متى أديت لا يصح وفرق الشارح بينهما بأنه في الأول لم يعلق البراءة بصريح الشرط، وإنما أتى بالتقييد وفي الثاني بصريحه وهي لا يحتمل التعليق بالشرط‏.‏ ا هـ‏.‏ أقول‏:‏ قد ذكر الشارح الزيلعي في الصلح من صور المسألة ما إذا قال أبرأتك من خمسمائة من الألف على أن تعطيني خمسمائة غدا يبرأ مطلقا أدى خمسمائة في الغد أو لم يؤد لأن البراءة قد حصلت بالإطلاق أولا فلا تتغير بما يوجب الشك في آخره على ما ذكرنا في الفرق بين هذه المسألة والأولى أعني قوله أد غدا نصفه على أنك بريء من الفضل ففعل برئ وإلا لا وحاصل الفرق الذي ذكره بينهما أن كلمة ‏"‏ على ‏"‏ تكون للشرط كما تكون للمعاوضة فتحمل عليه عند تعذر المعاوضة والإبراء يجوز تقييده بالشرط وإن لم يجز تعليقه به فيحمل عليه بخلاف ما إذا قدم الإبراء لأنه برئ بالبداءة فلا يعود الدين بالشك وفي الأولى لم يبرأ في أوله وآخره معلق بشرط فلا يسقط الدين بالشك وهذا لأن كلمة على محتملة أن تكون للشرط فلا يبرأ إلا بالأداء وأن تكون للعوض فيبرأ مطلقا وحينئذ فلا يبرأ بالشك والاحتمال‏.‏ ا هـ‏.‏ ولا يخفى أن هذا صريح أن الإبراء لا يبطل بالشرط وإنما يبطل بالتعليق‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وهذا التقرير‏)‏ الذي تحصل منه أن الإبراء عن الدين لا يصح تعليقه إلا إذا علق بموت الدائن ولم يكن المديون وارثا أو علقه بأمر كائن أو بشرط متعارف وتحصل أيضا أنه لا يبطل بالشرط فهو مما دخل تحت القاعدة الثانية من كلام الماتن‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وعندي أن هذا خطأ أيضا إلخ‏)‏ نقل في الحواشي العزمية عن الإيضاح ما يخالفه حيث قال فساد عزل الوكيل بالشرط الفاسد بأن يقول الموكل عزلت فلانا عن الوكالة على أن يعطيني خلعة وهو شرط فاسد لأنه لا يعطي الوكيل الموكل لأجل العزل شيئا لتمكنه من عزل نفسه بمحضر من الموكل بغير شيء والوكالة باقية لفساد العزل وتعليقه بالشرط أن يقول الموكل للوكيل عزلتك غدا فإنه لا يصح كذا قال قاضي خان كذا في الإيضاح‏.‏ ا هـ‏.‏ فقوله والوكالة باقية صريح في بطلانه بالشرط إذ لو صح العزل لم تكن الوكالة باقية على أنه لو ثبت عدم بطلانه بالشرط فذكره في هذا المحل ليس بخطأ بل صحيح لدخوله تحت القاعدة الثانية وهي ما لا يصح تعليقه بالشرط لما علمت أن الترجمة قاعدتان لا واحدة‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وهذا هو الموضع الثالث من جملة ما أخطئوا فيه‏)‏ قال في النهر تعقبه بعض أهل العصر بأن ما هنا في تعليق الاعتكاف لا في تعليق النذر به وهو مردود بما في هبة النهاية جملة ما لا يصح تعليقه بالشرط الفاسد ثلاثة عشر موضعا وعد منها تعليق إيجاب الاعتكاف بالشرط ويمكن أن يجاب عنه بأن يكون معناه ما إذا قال أوجبت على الاعتكاف إن قدم زيد لكنه خلاف الظاهر فتدبره وعلى كل تقدير فالتأدب مع ساداتنا الأعلام وحسن الظن بهم واجب بلا كلام والحق أن كلامهم هنا محمول على رواية في الاعتكاف وإن كانت الأخرى هي التي عليها الأكثر وكون محمد لم يذكرها مجموعة لا يقدح في ثبوت كل فرد منها لذكره لها متفرقة والعذر لصاحب الهداية حيث لم يذكرها مجموعة أنه التزم الجمع بين القدوري والجامع الصغير وليس فيهما ذلك ومن ثم حذفها في المجمع لالتزامه المنظومة والقدوري‏.‏ ا هـ‏.‏ ومما يدل على ثبوت مسألة الاعتكاف ما في الفصول العمادية حيث قال وتعليق الاعتكاف بالشرط لا يصح ولا يلزمه، كذا ذكر في صوم الأصل‏.‏ ا هـ‏.‏ والأصل من مؤلفات الإمام محمد رحمه الله تعالى وفي الحواشي العزمية فساد الاعتكاف بالشرط بأن قال من عليه اعتكاف أيام نويت أن أعتكف عشرة أيام لأجله بشرط أن لا أصوم أو أباشر امرأتي في الاعتكاف أو أن أخرج عنه في أي وقت شئت بحاجة أو بغير حاجة يكون الاعتكاف فاسدا وتعليقه بالشرط بأن يقول نويت أن أعتكف عشرة أيام إن شاء الله تعالى‏.‏ ا هـ‏.‏ وهذا ما ذكره صاحب النهر أولا عن بعض أهل العصر ويرد عليه تعبير بعضهم بإيجاب الاعتكاف وقد يجاب عنه بأن يقال لو نذر اعتكاف شهر مثلا ثم دخل المسجد فقال نويت الاعتكاف المنذور إن شاء الله تعالى فقد أوجب الاعتكاف معلقا فلم يصح فليس المراد بتعليق إيجابه تعليق النذر به بل تعليق الشروع فيه فلا خطأ في كلامهم أصلا وإنما الخطأ في فهم مرامهم وحيث ثبت بطلان تعليقه بالشرط صح ذكره في هذا المقام

‏(‏قوله لو ادعى رجل على رجل مالا فقال المطلوب إلخ‏)‏ قال الرملي سيأتي في كتاب الإقرار من باب الاستثناء وما في معناه أن الإقرار المعلق بشرط على خطر ولم يتضمن دعوى أجل باطل وأن المعلق بشرط كائن تنجيز فراجعه وتأمل وسيأتي شيء من مسائل تعليق الإقرار في باب دعوى الرجلين

‏(‏قوله فقال المدعي ما ذكرنا‏)‏ لعله المدعى عليه‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وقد حكى الشارح الاختلاف إلخ‏)‏ قال الرملي هذا النقل عن الشارح غير صحيح بل الذي نقله الشارح في كتاب الإقرار عن المحيط أن تعليق الإقرار بالشرط باطل ثم نقل عن النهاية فرعا هو غصبت منك هذا العبد أمس إن شاء ثم قال لم يلزمه استحسانا يعني لبطلان الإقرار والقياس أن استثناءه باطل وذكر علة القياس والاستحسان، وقال بعده وهذا يشير إلى ما قال في المحيط يعني لا مخالفة بينهما فكيف يقول وقد حكى الاختلاف إلخ فراجعه وتأمل‏.‏ ا هـ‏.‏ أقول‏:‏ لا يخفى أن كلام المحيط يفيد صحة الإقرار لأنه لازم بطلان التعليق وهو مصرح به في عبارة الزيلعي هناك والاستحسان في الفرع المذكور يفيد صحة التعليق فبينهما مخالفة ظاهرة‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ والحق تضعيفه لتصريحهم هنا إلخ‏)‏ قال في النهر أنت خبير بأن هذا يلزمه في عزل الوكيل والاعتكاف‏.‏ ا هـ‏.‏ أي فكان عليه أن يلتزم ما صرحوا به فيهما وإن صرح غيرهم بخلافه‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ولم يذكر العيني صورة بطلانه بالشرط الفاسد إلخ‏)‏ أقول‏:‏ في كونه مما يبطل بالشرط الفاسد نظر لما قدمه المؤلف من الأصل وهو أن ما كان مبادلة مال بغير مال أو كان من التبرعات لا يبطل الشرط الفاسد والوقف من التبرعات وفي العزمية على الدرر صرح قاضي خان بأن الوقف لا يبطل بالشروط الفاسدة‏.‏ ا هـ‏.‏ وقد يجاب أن الشرط الفاسد إنما لا يبطل التبرعات إذا لم يكن موجبه نقض عقد التبرع من أصله فإن اشتراط أن تبقى رقبة الأرض له أو أنه لا يزول ملكه عنها أو أنه يبيع أصلها بلا استبدال شيء مكانها نقض للتبرع لأنه بذلك الشرط لم يوجد التبرع أصلا كما إذا قال في الهبة وهبتك هذه الدار بشرط أن لا تخرج عن ملكي بخلاف ما إذا قال بشرط أن تخدمني سنة تأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ فإنه باطل وله الرد‏)‏ أي فإن التعليق يبطل ويلغو ويبقى المعلق على أصله بدليل قوله وله الرد وفي كون هذا من قبيل ما ذكره الماتن نظر لأن معنى قوله ولا يصح تعليقه بالشرط أنه يبطل بالتعليق لا أنه يبطل نفس تعليقه ويبقى هو صحيحا‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وبهذا اعلم أن المصنف فاته بيان ما لا يصح تعليقه إلخ‏)‏ أي فاته بيان الصريح بذلك وإلا فهو داخل في قول المصنف وما لا يبطل بالشرط الفاسد فإنه ذكر النكاح ولا يصح تعليقه والطلاق وهو يصح تعليقه‏.‏

‏(‏قول المصنف وما لا يبطل بالشرط الفاسد‏)‏ أي يصح ولا يبطل وإن قيد بشرط فاسد وهذا مقابل قوله أولا ما يبطل بالشرط الفاسد ولم يذكر مقابل القاعدة الثانية وهي قوله أولا ويبطل تعليقه استغناء بما ذكره هنا من الفروع فإن منها ما يبطل تعليقه بالشرط ومنها ما لا يبطل وأكثرها مما لا تبطل بالتعليق كالطلاق والوصية والوصاية والحوالة والوكالة والقرض والرهن والقضاء والكفالة والإذن في التجارة ودعوة الولد فهذه كلها مما لا يبطل بالتعليق كما سيذكره المؤلف كما أنها لا تبطل بالشرط ‏(‏قول المصنف القرض‏)‏ أقول‏:‏ في صرف البزازية أقرضه على أن يوفيه بالعراق فسد‏.‏ ا هـ‏.‏ فتأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ فيقال له فكيف بطل عزل الوكيل إلخ‏)‏ وكذا يقال مثل ذلك في الإبراء على ما قدمناه والإقرار والوقف والتحكيم وإبطال الأجل الذي قدمه عن البزازية فإن جمع ذلك ليس مبادلة مال بمال لكن ذكرها الماتن هنا باعتبار بطلان تعليقها بأداة الشرط لا باعتبار فسادها بالشروط‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وسيأتي أن النكاح لا يصح تعليقه إلخ‏)‏ عجيب ما في النهر حيث ذكر من أمثلة قوله والنكاح مسألة إن أجاز أبي، فيقتضي عدم بطلانه مع أن كلام المصنف فيما لا يبطل بالشرط لا فيما يبطل ولا في التعليق على أنه مخالف لما هنا‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ زاد في الظهيرية إلخ‏)‏ قال في النهر وهو مشكل والحق ما في الخانية‏.‏ ا هـ‏.‏ قلت‏:‏ ما في الظهيرية ذكره في الخانية أيضا بعدما نقله المؤلف بنحو ورقة ونصف وجعله جواب الاستحسان ونصه إذا قال لامرأة تزوجتك بألف إن رضي فلان قال أبو يوسف رحمه الله في الأمالي إن كان فلان حاضرا في المجلس ورضي جاز استحسانا وإن كان غائبا لم يجز وإن رضي بعد ذلك ا هـ‏.‏ تأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وأما اشتراط الخلع لها‏)‏ لعله الخيار لها

‏(‏قوله إلا أن يكون المراد بالشرط إلخ‏)‏ أقول‏:‏ بقرب هذا الجواب ما في هبة الولوالجية وهبت لزوجها ضيعة على أن يمسكها ولا يطلقها ثم طلقها بعد ذلك فإن شرطت لذلك وقتا فطلقها قبل مضيه فالهبة باطلة لأنه ما وفى بالشرط وإلا فصحيحة لأنه وفى به وتمامه فيها في الفصل الثاني‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وأما الإيصاء فقال في البزازية إلخ‏)‏ الأولى ما صوره العيني أوصيت إليك على أن تزوج ابنتي إذ الكلام في الشرط الفاسد الذي لا يفسد العقد وما هنا صحيح

‏(‏قوله‏:‏ بأن قال شاركتك على أن تهديني كذا‏)‏ قال الرملي وفي البزازية الشركة تبطل ببعض الشروط الفاسدة دون بعض حتى لو شرط التفاضل في الوضيعة لا تبطل الشركة وتبطل باشتراط عشرة لأحدهما والظاهر أنها لا تبطل بأكثر الشروط‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ومن هذا القبيل ما في شركة البزازية إلخ‏)‏ وضع المسألة في البزازية فيما إذا شرط صاحب الألف العمل على صاحب الألفين والربح نصفين لم يجز الشرط والربح بينهما أثلاثا‏.‏ ا هـ‏.‏ يعني على قدر ماليهما أعني الألوف الثلاثة فكونه أثلاثا لا بمجرد كون أحد المالين أكثر بل قد يكون أرباعا إذا كان من جانب ألفا ومن آخر ثلاثة كذا بخط بعض الفضلاء

‏(‏قوله‏:‏ والدليل عليه ما في بيوع الذخيرة إلخ‏)‏ قال في النهر والذي ينبغي حمل ما في الذخيرة على إحدى الروايتين من أنهما لو ألحقا به شرطا فاسدا لا يلتحق وعلى أنه لا يلتحق بقي مجرد وعد لا يلزم الوفاء به، والله تعالى الموفق‏.‏ ا هـ‏.‏ فتأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ويصح تعليقه بالشرط‏)‏ أي تعليق العزل لا القضاء لأن ما ذكره عن البزازية لا يدل عليه ولا تدل عليه العبارة الثانية نعم سيذكر المؤلف عن الشارح الزيلعي جواز تعليق القضاء والإمارة

‏(‏قوله‏:‏ ومنه اشتراط الخيار للمحتال‏)‏ في كون ذلك من التعليق نظر بل هو شرط لكنه صحيح ليس مما نحن فيه تأمل

‏(‏قوله‏:‏ وهذه واردة على إطلاق المصنف وغيره‏)‏ قال في النهر وجوابه أن هذا من المحتال وعد وليس الكلام فيه‏.‏ ا هـ‏.‏ ومراده من المحتال المحتال عليه لأنه قد تحذف صلته وهذا الجواب غير ظاهر لأن كونه وعدا لا يخرجه عن كونه شرطا‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وأما ما ذكر‏)‏ أي من قول العيني أقلتك عن هذا البيع إن أقرضتني كذا ومراد المؤلف الاعتراض على العيني بأن المراد بيان ما لا يبطل بالشرط الفاسد وما ذكره من المثال تعليق بالشرط والتعليق بالشرط لا يصح كما ذكره في القنية وذكر المؤلف في آخر باب الإقالة أن فائدة كون الإقالة فسخا تظهر في خمس مسائل الثانية منها أنها لا تبطل بالشروط المفسدة ولكن لا يصح تعليقها بالشرط كأن باع ثورا من زيد فقال اشتريته رخيصا فقال زيد إن وجدت مشتريا بالزيادة فبعه منه فوجد فباع بأزيد لا ينعقد البيع الثاني لأنه تعليق الإقالة لا الوكالة بالشرط، كذا في البزازية ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ وفي البزازية كاتبها وهي حامل‏)‏ مخالف لما قدمه عن العيني ويوافقه ما في العمادية والأسروشنية أن تعليق الكتابة بالشرط لا يجوز وإنما تبطل بالشرط الفاسد لكن حمله في الدرر على كون الفساد في صلب العقد بدليل قولهما ثانيا الكتابة بشرط متعارف وغير متعارف تصح ويبطل الشرط فإنه محمول على ما إذا لم يكن في صلب العقد ورد بهذا التوفيق على صاحب جامع الفصولين تأمل ثم على هذا كان ينبغي عد الكتابة في القسم الأول أيضا

‏(‏قوله بأن قال لأمته التي ولدت إلخ‏)‏ فيه إن هذا من التعليق وليس الكلام فيه ومثله في النهر بأن قال لأمته بعدما ولدت‏:‏ هذا الولد مني بشرط رضا زوجتي‏.‏ ا هـ‏.‏ ومثله في الدرر بأن يقول المولى إن كان لهذه الأمة حمل فهو مني قال في العزمية كون هذا الشرط فاسدا محل تدبر وصور ذلك في إيضاح الكرماني بأن ادعى نسب التوأمين بشرط أن لا تكون نسبة الآخر منه أو ادعى نسب ولد بشرط أن لا يرث منه يثبت نسب كل واحد من التوأمين ويرث وبطل الشرط لأنهما من ماء واحد فمن ضرورة ثبوت نسب أحدهما ثبوت الآخر لما عرف وشرط أن لا يرث شرط فاسد لمخالفته الشرع والنسب لا يفسد به‏.‏ ا هـ‏.‏ وما صور به في الدرر رده في الشرنبلالية أيضا بما يأتي قريبا‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ بأن قال إن وجدت بالمبيع عيبا أرده عليك إن شاء فلان‏)‏ فيه أن هذا من التعليق فكان عليه أن يقول بشرط أن يرضى فلان بقي هنا شيء وهو أن الكلام فيما لا يبطل بالشرط الفاسد وقد عد منه تعليق الرد بالعيب وبخيار الشرط فالمراد عدم بطلان التعليقين بالشرط الفاسد لا الردين أنفسهما، ثم أن قوله إن شاء فلان قيد للرد لأن جواب هذا الشرط مقدر به أي إن شاء فلان فأنا أرده عليك وقد علمت أن المراد جعل الشرط قيدا للتعليق لا للرد ولم يظهر لي له مثال وعن هذا والله تعالى أعلم أسقط في الدرر لفظ التعليق واقتصر على قوله والرد بالعيب وبخيار الشرط ثم رأيت في العزمية قال قد عبر في العمادية والأسروشنية وجامع الفصولين عن هذه المسألة وتعليق الرد ويوافقه ما في الخلاصة والكنز وقد غيره صاحب الدرر إلى ما ترى وهو مستبد في ذلك غير مقتف أثر أحد وكأنه نظر إلى أن ما لا يبطل بالشرط الفاسد هو الرد لا تعليقه وهو محل تدبر بعد‏.‏ ا هـ‏.‏ وتمامه فيه وعبر صاحب جامع الفصولين بقوله وتعليق الرد بعيب بشرط وتعليق الرد بخيار شرط بشرط‏.‏ ا هـ‏.‏ هذا وفي أول خيار العيب من البحر التنبيه الثامن عشر على عيب فقال للبائع إن لم أرده عليك اليوم رضيت قال محمد القول باطل وله الرد‏.‏ ا هـ‏.‏ وإذا لم يبطل بالتعليق لا يبطل بالشرط الفاسد تأمل وكتب المؤلف أيضا في باب خيار الشرط من البحر ما نصه فإن قلت‏:‏ هل يصح تعليق إبطاله وإضافته قلت‏:‏ قال في الخانية‏:‏ لو قال من له الخيار إن لم أفعل كذا اليوم فقد أبطلت خياري كان باطلا ولا يبطل خياره، وكذا لو قال في خيار العيب إن لم أرده اليوم فقد أبطلت خياري ولم يرده اليوم لا يبطل خياره ولو لم يكن كذلك ولكنه قال أبطلت غدا أو قال أبطلت خياري إذا جاء غد فجاء ذكر في المنتقى أنه يبطل خياره قال وليس هذا كالأول لأن هذا وقته يجيء لا محالة بخلاف الأول‏.‏ ا هـ‏.‏ فقد سووا بين التعليق والإضافة في المحقق مع أنهم لم يسووا بينهما في الطلاق والعتاق وفي التتارخانية لو كان الخيار للمشتري فقال إن لم أفسخ اليوم فقد رضيت وإن لم أفعل كذا فقد رضيت لا يصح‏.‏ ا هـ‏.‏ كلام المؤلف في باب خيار الشرط أي لا يصح إبطال الخيار بذلك بل يبقى خياره على حاله‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ بأن قال عزلتك عن القضاء إن شاء فلان‏)‏ هذا أيضا من التعليق والعجب أنه كرر الاعتراض على العيني بسبب ذلك ووقع فيه مرارا ومثل له في الدرر بأن يقول الإمام للقاضي إذا وصل كتابي إليك فأنت معزول، وقال قيل يصح الشرط ويكون معزولا وقيل لا يصح الشرط ولا يكون معزولا وبه يفتى كذا في العمادية والأسروشنية‏.‏ ا هـ‏.‏ وفيه ما مر لكن قال في العزمية وعبارتهما أي العمادية والأسروشنية قال ظهير الدين نحن لا نفتي بصحة التعليق وهو فتوى شمس الإسلام الأوزجندي وبه يظهر أن الشرط هنا بمعنى التعليق بقي أن كون العزل مما لا يبطل بالشرط الفاسد غير متأت على هذين القولين وكان القول المذكور في المتن غير هذين القولين فلينظر إلى كتب القوم‏.‏ ا هـ‏.‏ وإنما كان غيرهما لأنهما في التعليق وما في متن الدرر فيما لا يبطل بالشرط أي باقترانه بشرط وقد يقال المراد بالشرط ما يعم التعليق فالمذكورات لا تبطل بالتعليق بالشرط بل تصح معه ولا تبطل باقترانها بشرط بل يبطل التعليق والشرط وحينئذ يوافق كلام الدرر لأحد القولين وتصح تصويرات العيني بالتعليق ويندفع الاعتراض عنه وعن المؤلف فليتأمل‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ولم يذكر المصنف ما يجوز تعليقه بالشرط‏)‏ أي لم يصرح به وإلا فأغلب ما قدمه مما يجوز تعليقه بالشرط كما نبهنا عليه سابقا‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ولدخل تعليق تسليم الشفعة إلخ‏)‏ قال الرملي عبارة البزازية في الشفعة تعليق إبطالها بالشرط جائز حتى لو قال سلمتها إن كنت اشتريتها لنفسك فإن كان اشتراه لغيره لا تبطل لأنه إسقاط والإسقاط يحتمل التعليق‏.‏ ا هـ‏.‏ أقول‏:‏ فلو قال الشفيع قبل البيع لمن يريد الشراء إن اشتريت فقد سلمتها هل يصح أم لا ولا شبهة أنه تعليق الإسقاط قبل الوجوب بوجود سببه ومقتضى قولهم التطبيق بالشرط المحض يجوز فيما كان من باب الإسقاط المحض وقولهم المعلق بالشرط كالمنجز عند وجوده وقولهم من لا يملك التنجيز لا يملك التعليق إلا إذا علقه بالملك أو سببه صحة التعليق المذكور لأنه من باب الإسقاط وكأنه نجزه عند وجوده وقد علقه بسبب الملك فتأمل لكن في الظهيرية ما هو صريح في أنه ليس إسقاطا محضا قال في الظهيرية وفي الفتاوى الصغرى تعليق إبطال الشفعة بالشرط جائز، حتى لو قال سلمت لك شفعة هذه الدار إن كنت اشتريت لنفسك فإن كان اشتراها لغيره كان الشفيع على شفعته لأن تسليم الشفعة إسقاط محض فيصح تعليقه بالشرط لكن يرد على هذه مسألة إشكالا وهو ما ذكره شمس الأئمة السرخسي في باب الصلح من الجنايات وكتاب الصلح من المبسوط أن القصاص لا يصح تعليق إسقاطه بالشرط ولا يحتمل الإضافة إلى الوقت وإن كان إسقاطا محضا، ولهذا لا يرتد برد من عليه القصاص ولو أكره على إسقاط الشفعة فأسقط لا يبطل حقه في الشفعة وبهذا تبين أن تسليم الشفعة ليس بإسقاط محض لأنه لو كان إسقاطا لصح مع الإكراه اعتبارا بعامة الإسقاطات والمسألة في إكراه المبسوط‏.‏ ا هـ‏.‏ وعليه لا يصح التعليق قبل الشراء كما لا يصح التنجيز قبله ولم أر من صرح بالمسألة مع أنها تقع كثيرا لكن الذي يظهر عدم صحة التعليق فيها، وأسأل الله تعالى الظفر بها في كلامهم فهو الموفق والمعين‏.‏ ا هـ‏.‏

‏(‏قوله وقد فات المصنف الرهن‏)‏ فيه أن الرهن مذكور في كلام المصنف فيما لا يبطل بالشرط الفاسد وتقدم مشروحا وقوله وفاته أيضا مسألة الإسلام سيأتي عن الغزي أنه داخل في الإقرار‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ كما في فتاوى قارئ الهداية‏)‏ قال الرملي نقلا عن شيخ الإسلام محمد الغزي الذي في فتاوى قارئ الهداية سئل إذا قال ذمي أنا مسلم أو إن فعلت كذا فأنا مسلم ثم فعله أو تلفظ بالشهادتين لا غير هل يصير مسلما أجاب لا يحكم بإسلامه في شيء من ذلك كذا أفتى علماؤنا، ثم ذكر اختياره في ذلك فليراجع‏.‏ ا هـ‏.‏ وهو كما لا يخفى لا يفيد ما ذكره شيخنا فإن إفتاءه بعدم الصحة ليس مبناها على التعليق وإنما هو مبني على أن قول الذمي أنا مسلم وأنا أشهد أن لا إله إلا الله وأن محمدا رسول الله ليس بإسلام بل لا بد من التبري كما علمت تفاصيله في الكتب المبسوطة وإنما يؤخذ عدم صحة تعليقه بالشرط من قولهم في المتون والشروح والفتاوى بعدم صحة تعليق الإقرار بالشرط، وهذا ظاهر والله تعالى أعلم ا هـ‏.‏

‏(‏قوله‏:‏ ويرد عليه أن الهبة إلخ‏)‏ أي يرد على الشارح الزيلعي وكان الأولى تقديمه على قوله وقد فات المصنف إلخ ولا يصح إرجاع الضمير للمصنف لما قد مر عن جامع الفصولين أن ما جاز تعليقه بالشرط لا تفسده الشروط الفاسدة والمصنف عد هذه المذكورات مما لا تفسده الشروط الفاسدة ولا ينافي ذلك جواز تعليقها وقد مر أيضا أن تعليق الوصية والإيصاء جائز وكذا تعليق العزل عن القضاء وكذا تعليق الحوالة والوكالة فهذه قد فاتت الشارح أيضا وذكر في جامع الفصولين مما يجوز تعليقه إذن القن وكذا تعليق النكاح والبراءة بشرط كائن حال، ولو قال بعته إن رضي فلان جاز البيع والشرط‏.‏ ا هـ‏.‏ لكن إذا وقته بثلاثة أيام كما مر فراجعه‏.‏