|
الصفحة الرئيسية
>
شجرة التصنيفات
كتاب: روضة الطالبين وعمدة المفتين **
هي بفتح الراء وكسرها والفتح فيه أفصح وفيه بابان.
الأول سببها والمطلقات قسمان. الأول من لم يستوف زوجها عدد طلاقها وهي نوعان بائن ورجعية فالبائن هي المطلقة قبل الدخول أو بعوض فلا يحل له إلا بنكاح جديد والرجعية هي المطلقة بعد الدخول بلا عوض. القسم الثاني مطلقة استوفى عدد طلاقها فلا تحل له برجعة ولا بنكاح إلا بعد محلل وإن شئت اختصرت فقلت الرجعية مطلقة بعد الدخول بلا عوض ولا استيفاء عدد. فرع سواء في ثبوت الرجعة طلق بصريح أو كناية ولو طلق ثم قال أسقطت حق الرجعة أو طلق بشرط أن لا رجعة لم يسقط ولا مدخل للرجعة في الفسوخ. الركن الثاني الزوج المرتجع ويشترط فيه أهلية النكاح والاستحلال والبلوغ والعقل فلا رجعة لمرتد ولو طلق رجل فجن فينبغي أن يجوز لوليه المراجعة حيث يجوز ابتداء النكاح هذا إذا جوزنا التوكيل في الرجعة وهو الصحيح وللعبد المراجعة بغير إذن سيده على الصحيح الركن الثالث الصيغة فتحصل الرجعة بقوله رجعتك أو راجعتك أو ارتجعتك وهذه الثلاثة صريحة ويستحب أن يضيف إلى النكاح أو الزوجية أو نفسه فيقول رجعتك إلى نكاحي أو زوجيتي أو إلي ولا يشترط ذلك ولا بد من إضافة هذه الألفاظ إلى مظهر أو مضمر كقوله راجعت فلانة أو راجعتك فأما مجرد راجعت وارتجعت فلا ينفع ولو قال راجعتك للمحبة أو للإهانة أو للأذى وقال أردت لمحبتي إياك أو لأهينك أو أوذيك قبل وحصلت الرجعة وإن قال أردت أني كنت أحبها أو أهينها قبل النكاح فردتها إلى ذلك قبل ولم تحصل الرجعة وإن تعذر سؤاله بموته أو أطلق حصلت الرجعة لأن اللفظ صريح وظاهره إرادة المعنى الأول وأشير فيه إلى احتمال ولو قال رددتها فالأصح أنه صريح فعلى هذا في اشتراطه قوله إلي أو إلى نكاحي وجهان أصحهما يشترط ولو قال أمسكتك فهل هو كناية أم صريح أم لغو فيه أوجه أصحها عند الشيخ أبي حامد والقاضي أبي الطيب والروياني وغيرهم كناية وصحح البغوي كونه صريحاً وهو قول ابن سلمة والاصطخري وابن القاص. قلت صحح الرافعي في المحرر أنه صريح. والله أعلم. فإن قلنا صريح فيشبه أن يجيء في اشتراط الإضافة وجهان كالرد وجزم البغوي بعدم الاشتراط وأنه مستحب. ولو قال تزوجتك أو نكحتك فهل هو كناية أم صريح أم لغو أوجه. أصحها الأول وبه قال القاضي ويجري الخلاف فيما لو جرى العقد على صور الإيجاب والقبول قال الروياني الأصح هنا الصحة لأنه آكد في الإباحة. قلت ولو قال اخترت رجعتك ونوى الرجعة ففي حصولها وجهان حكاهما الشاشي الأصح فرع تصح الرجعة بالعجمية سواء أحسن العربية أم لا وقيل لا وقيل بالفرق والصحيح الأول. فرع هل صرائح الرجعة منحصرة أم كل لفظ يؤدي معنى الصريح صريح كقوله رفعت تحريمك وأعدت حلك ونحوهما فيه وجهان أصحهما الانحصار لأن الطلاق صرائحه محصورة فالرجعة التي هي تحصيل إباحة أولى. فرع لا يشترط الاشهاد على الرجعة على الأظهر فعلى هذا تصح بالكتابة مع القدرة على النطق وإلا فلا فرع لا تقبل الرجعة التعليق فلو قال راجعتك إن شئت فقالت شئت لم يصح ولو قال إذ شئت أو أن شئت بفتح الهمزة صح. ولو طلق إحدى زوجتيه مبهماً ثم قال راجعت المطلقة لم يصح على الأصح. ولو قال لرجعية متى راجعتك فأنت طالق أو قال لمن في صلب النكاح متى طلقتك وراجعتك فأنت طالق فراجعها فهل تصح الرجعة وتطلق أم لا تصح أصلاً أم تصح ولا تطلق ويلغو الشرط فيه أوجه الصحيح الأول. فرع لا تحصل الرجعة بالوطء والتقبيل وشبههما. الركن الرابع المحل وهي الزوجة ولا يشترط رضاها ولا رضا سيد الأمة ويستحب إعلامه ويشترط فيها بقاؤها في العدة وكونها قابلة للحل فلو ارتد الزوجان أو أحدهما في العدة فراجعها في حال الردة لم يصح وإذا أسلما قبل انقضاء العدة فلا بد من استئناف الرجعة نص عليه وبه قال الأصحاب. وقال المزني الرجعة موقوفة. فإذا أسلما في العدة تبينا صحتها. قال الإمام وهذا له وجه ولكن لم أر من الأصحاب من جعله قولاً مخرجاً فعلى النص لو ارتد الزوجان أو أحدهما بعد الدخول ثم طلقها في العدة أو راجعها فالطلاق موقوف إن جمعهما الإسلام في العدة تبينا نفوذه والرجعة باطلة ولو كانا ذميين فأسلمت فراجعها وتخلف لم يصح ولو أسلم في العدة احتاج إلى الاستئناف. إذا أثبتنا العدة بالوطء في الدبر أو بالخلوة ثبتت الرجعة على الأصح. قلت مما يتعلق بالركن قال إبرهيم المروذي لو كان تحته حرة وأمة فطلق الأمة رجعية فله رجعتها والله أعلم.
فلو ادعت المعتدة بالأشهر انقضاءها وأنكر الزوج صدق بيمينه لأنه اختلاف في وقت طلاقه ولو قال طلقتك في رمضان. فقالت بل في شوال فقد غلطت على نفسها فتؤاخذ بقولها. وأما عدة الحامل فتنقضي بوضع الحمل التام المدة حياً كان أو ميتاً أو ناقص الأعضاء وبإسقاط ما ظهر فيه صورة الآدمي فإن لم يظهر فقولان مشروحان في كتاب العدة. ومتى ادعت وضع حمل أو سقط أو مضغة إذا اكتفينا بها صدقت بيمينها وقيل لا تصدق مطلقاً ولا بد من بينة وقيل لا تصدق في الولد الميت إذا لم يظهر. وقيل ولا في الولد الكامل وقيل ولا في السقط والمذهب الأول قال الأئمة وإنما يصدقها فيما يرجع في العدة بشرطين أحدهما أن تكون ممن تحيض. فلو كانت صغيرة أو آيسة لم تصدق. والثاني أن تدعي الوضع لمدة الإمكان ويختلف الإمكان بحسب دعواها. فإن ادعت ولادة ولد تام فأقل مدة تصدق فيها ستة أشهر ولحظتان من حين إمكان اجتماع الزوجين بعد النكاح لحظة لإمكان الوطء ولحظة للولادة فإن ادعت لأقل من ذلك لم تصدق وكان للزوج رجعتها. وإن ادعت إسقاط سقط ظهرت فيه الصورة فأقل مدة إمكانه أربعة أشهر ولحظتان من يوم إمكان الاجتماع وإن ادعت إلقاء مضغة لا صورة فيها فأقل مدة إمكانها ثمانون يوماً ولحظتان من يوم إمكان الاجتماع. وأما المعتدة بالأقراء فإن طلقت في الطهر حسب بقية الطهر قرءاً وإن طلقت في الحيض اشترط مضي ثلاثة أطهار كاملة كما سيأتي في العدد إن شاء الله تعالى. فأقل مدة تمكن انقضاء العدة فيها إذا طلقت في الطهر اثنان وثلاثون يوماً ولحظتان وذلك بأن تطلق وقد بقي من الطهر لحظة ثم تحيض يوماً وليلة ثم تطهر خمسة عشر ثم تحيض يوماً وليلة وتطهر خمسة عشر ثم تطعن في الحيض هذا هو المذهب ولنا وجه أنه لا تعتبر اللحظة الأولى تفريعاً على أن القرء هو الانتقا من الطهر إلى الحيض فإذا صادف الطلاق آخر جزء من الطهر حسب ذلك قرءاً ويظهر تصوير ذلك فيما إذا علق الطلاق بآخر وفي قول لا يحكم بانقضاء العدة بمجرد الطعن في الدم آخراً بل يشترط مضي يوم وليلة ثم هل اليوم والليلة على هذا أو اللحظة على المذهب من نفس العدة أم ليس منها وإنما هو لاستيقان انقضاء الأقراء فيه وجهان أصحهما الثاني وتظهر فائدتهما في ثبوت الرجعة في ذلك الوقت هذا كله تفريع على المذهب أن أقل الحيض يوم وليلة فإن جعلناه أقل من ذلك نقص زمن الإمكان عن المدة المذكورة هذا كله في طهر غير المبتدأة أما إذا طلقت المرأة قبل أن تحيض ثم حاضت فيبنى أمرها على أن القرء طهر محتوش بدمين أم لا يشترط فيه الاحتواش فإن لم يشترط فحكمها في مدة الإمكان حكم غيرها وإن شرطناه فأقل مدة إمكانها ثمانية وأربعون يوماً ولحظة هذا كله إذا طلقت في طهر أما المطلقة في حيض فأقل مدة إمكانها سبعة وأربعون يوماً ولحظة بأن تطلق في آخر جزء من الحيض ويظهر تصويره فيما إذا علق طلاقها بآخر جزء من حيضها ثم تطهر خمسة عشر يوماً ثم تحيض يوماً وليلة وتطهر خمسة عشر ثم تحيض يوماً وليلة وتطهر خمسة عشر وتطعن في الحيض وفي لحظة الطعن ما ذكرناه في المطلقة في الطهر ولا تحتاج هنا إلى تقدير لحظة في الأول لأن اللحظة هناك تحسب قرءاً هذا حكم الحرة وأما الأمة فإن طلقت في طهر فأقل مدة إمكانها ستة عشر يوماً ولحظتان وإن طلقت ولم تحض قط ثم ظهر الدم وشرطنا في القرء الاحتواش فأقل مدة الإمكان اثنان وثلاثون يوماً ولحظة وإن طلقت في الحيض فالأقل أحد وثلاثون يوماً ولحظة إذا عرف هذا فإن لم يكن للمطلقة عادة في الحيض والطهر مستقيمة بأن لم تكن حاضت ثم طرأ حيضها وكان لها عادات مضطربة أو كانت لها عادة مستقيمة دائرة على الأقل حيضاً وطهراً صدقت بيمينها إذا ادعت انقضاء الأقراء لمدة الإمكان فإن نكلت عن اليمين حلف الزوج وكان له الرجعة فإن كان لها عادة مستقيمة دائرة على ما فوق الأقل صدقت في دعوى انقضائها على وفق العادة وهل تصدق فيما دونها مع الإمكان وجهان. أصحهما عند الأكثرين تصدق بيمينها لأن العادة قد تغير والثاني لا للتهمة قال الشيخ أبو محمد هذا هو المذهب. قال الروياني هو الاختيار في هذا الزمان قال وإذا قالت لنا امرأة انقضت عدتي وجب أن نسألها عن حالها كيف الطهر والحيض ونحلفها عند التهمة لكثرة الفساد هذا لفظه. فرع ادعت انقضاء العدة لدون الإمكان ورددنا قولها فجاء زمن الإمكان فإن كذبت نفسها أو قالت غلطت وابتدأت الآن دعوى الانقضاء صدقت بيمينها وإن أصرت على الدعوى الأولى صدقناها الآن أيضاً على الأصح لأن إصرارها يتضمن دعوى الانقضاء الآن. فرع قال إن ولدت فأنت طالق وطلقت بالولادة فأقل زمن يمكن انقضاء أقرائها فيه مبني على أن الدم تراه في الستين هل يجعل حيضاً فيه خلاف سبق. فإن جعلناه حيضاً وهو الأصح فأقل زمن تصدق فيه سبعة وأربعون يوماً ولحظة كما لو طلقت في الحيض فتقدر أنها ولدت ولم تر دماً ويعتبر مضي ثلاثة أطهار وثلاث حيض والطعن في الحيضة الرابعة وإن لم نجعله حيضاً لم تصدق فيما دون اثنين وتسعين يوماً ولحظة منها ستون للنفاس ويحسب ذلك قرءاً وبعدها مدة حيضتين وطهرين واللحظة للطعن في الحيضة الثالثة هكذا ذكره البغوي ولم يعتد المتولي بالنفاس قرءاً واعتبر مضي مائة وسبعة أيام ولحظة وهي مدة النفاس ومدة ثلاثة أطهار وحيضتين واللحظة للطعن
فلو وطء الزوج الرجعية في العدة فعليها أن تستأنف ثلاثة أقراء من وقت الوطء ويدخل فيها ما بقي من عدة الطلاق ولا تثبت الرجعة إلا فيما بقي من عدة الطلاق وله تجديد النكاح فيما زاد بسبب الوطء ولا يجوز ذلك لغيره ولو أحبلها بالوطء اعتدت بالوضع عن الوطء. وفي دخول ما بقي من عدة الطلاق في عدة الوطء وجهان. أصحهما يدخل فعلى هذا له الرجعة في عدة الحمل على الأصح وحكى البغوي وجهاً أن الرجعة تنقطع على هذا بالحمل. فإن قلنا لا تدخل فإذا وضعت رجعت إلى بقية الأقراء وللزوج الرجعة في البقية التي تعود إليها بعد الوضع وله الرجعة أيضاً قبل الوضع على الأصح. وفيه مسائل. إحداًها يحرم وطء الرجعية ولمسها والنظر إليها وسائر الاستمتاعات. فإن وطىء فلا حد وإن كان عالماً بالتحريم لاختلاف العلماء في إباحته وفي العالم وجه ضعيف ولا تعزير أيضاً إن كان جاهلاً أو يعتقد الإباحة وإلا فيجب. وإذا وطىء ولم يراجع لزمه مهر المثل وإن راجعها فالنص وجوب المهر أيضاً ونص فيما لو ارتدت فوطئها الزوج في العدة ثم أسلمت فيها فلا مهر. وكذا لو أسلم أحد المجوسيين أو الوثنيين ووطئها ثم أسلم المتخلف في العدة فقال الاصطخري في الجميع قولان وحكى ابن كج عن ابن القطان أنه وجدهما منصوصين والمذهب تقرير النصين الأولين لأن أثر الطلاق لا يرتفع بالرجعة بل يبقى نقصان العدة فيكون ما بعد الرجعة وما قبل الطلاق كعقدين وأما أثر الردة وتبديل الدين فيرتفع بالإسلام فيكون الوطء مصادفاً للعقد الأول. الثانية يصح خلع الرجعية على الأظهر ويصح الإيلاء والظهار عنها واللعان ويلحقها الطلاق. وإذا مات أحدهما في العدة ورثه الآخر ويجب نفقتها وهذه الأحكام مذكورة في أبوابها ولو قال نسائي أو زوجاتي طوالق دخلت الرجعية فيهن على الأصح المنصوص. الثالثة طلق زوجته الرقيقة رجعية ثم اشتراها وجب استبراؤها لأنها كانت محرمة بالطلاق. فإن بقيت في العدة حيضة كاملة كفت وإن بقيت بقية الطهر فقيل يكفي وقيل يشترط حيضة كاملة على القياس هذا إذا قلنا الاستبراء بالحيض وهو المذهب فإن قلنا بالطهر قلنا بقية الطهر كافية للاستبراء حصل الغرض بها. فرع لما نظر الأصحاب في الأحكام المذكورة في هذه المسائل استنبطوا منها أقوالاً في أن الطلاق الرجعي يقطع النكاح ويزيل الملك أم لا أحدها نعم بدليل تحريم الوطء ووجوب المهر ومنع الخلع على قول. والثاني لا لوقوع الطلاق وعدم الحد وصحة الإيلاء والظهار واللعان وثبوت الإرث وصحة الخلع وعدم الإشهاد على الأظهر فيهما. واشتهر عن لفظ الشافعي رضي الله عنه أن الرجعية زوجة في خمس آيات من كتاب الله تعالى وأراد الآيات المشتملة على هذه الأحكام. والثالث أنه موقوف فإن لم يراجعها حتى انقضت العدة تبينا زوال الملك بالطلاق. وإن راجع تبينا أنه لم يزل ورجح الغزالي القول الأول والإمام الثاني. والتحقيق أنه لا يطلق ترجيح واحد منهما لما ذكرناه من اختلاف الترجيح في الصور المذكورة قلت المختار ما اختاره الرافعي أنه لا يطلق ترجيح ونظيره القولان في أن النذر يسلك به مسلك واجب الشرع أم جائزة وأن الإبراء إسقاط أم تمليك ويختلف الراجح بحسب المسائل لظهور دليل أحد الطرفين في بعضها وعكسه في بعض. والله أعلم.
فإذا ادعى أنه راجع في العدة وأنكرت فإما أن يختلفا قبل أن تنكح زوجاً وإما بعده. القسم الأول قبله فإما أن تكون العدة منقضية وإما باقية. الضرب الأول منقضية وادعى سبق الرجعة وادعت سبق انقضاء العدة فلهذا الاختلاف صور. إحداًها أن يتفقا على وقت انقضاء العدة كيوم الجمعة. وقال راجعت يوم الخميس وقالت بل يوم السبت فثلاثة أوجه. الصحيح الذي عليه الجمهور القول قولها بيمينها أنها لا تعلمه راجع يوم الخميس. والثاني القول قوله بيمينه. والثالث قالت أولاً انقضت يوم الجمعة فصدقها وقال راجعت يوم الخميس فهي المصدقة. وإن قال هو أولاً راجعتك يوم الخميس فهو مصدق لاستقلاله بالرجعة والرجعة تقطع العدة. فإن اقترن دعواهما سقط هذا الوجه وبقي الوجه الآخر وبقي الأولان. الصورة الثانية أن يتفقا على الرجعة يوم الجمعة وقالت انقضت يوم الخميس وقال بل يوم السبت فهل يصدق بيمينه أم هي أم السابق بالدعوى أوجه الصحيح الأول. الثالثة أن لا يتفقا بل يقتصر على تقدم الرجعة وهي على تأخرها ففيه طرق ذكرناها في آخر نكاح المشرك وهنا خلاف آخر حاصله أوجه. أصحها تصديق من سبق بالدعوى فلو وقع كلامهما معاً فالقول قولها والثاني تصديقها مطلقاً والثالث تصديقه والرابع يقرع ويقدم قول من خرجت قرعته حكاه القاضي أبو الطيب والخامس يسأل الزوج عن وقت الرجعة فإذا تبين وصدقته وإلا ثبت بيمينه وتسأل عن وقت انقضاء العدة فإن صدقها وإلا ثبت بيمينها ثم ينظر فيما ثبت من وقتيهما ويحكم للسابق منهما ولو قال لا نعلم حصول الأمرين مرتباً ولا نعلم السابق فالأصل بقاء العدة وولاية الرجعة. الضرب الثاني أن تكون العدة باقية واختلفا في الرجعة فالقول قوله على الصحيح. وقيل قولها لأن الأصل عدم الرجعة فإن أرادها فلينشئها. فإذا قلنا بالصحيح فقد أطلق جماعة منهم البغوي أن إقراره ودعواه يكون إنشاء وحكى ذلك عن القفال قال الشيخ أبو محمد ومن قال به يجعل الإقرار بالطلاق إنشاء أيضاً قال الإمام هذا لا وجه له فإن الإقرار والإنشاء يتنافيان فذلك إخبار عن ماض وهذا إحداًث في الحال وذلك يدخله الصدق والكذب وهذا بخلافه. قال راجعتك اليوم فقالت انقضت عدتي قبل رجعتك صدقت هي نص عليه قال الأصحاب المراد إذا اتصل كلامها بكلامه قالوا وقوله راجعت إنشاء وقولها انقضت عدتي إخبار فيكون الانقضاء سابقاً على قولها. القسم الثاني إذا نكحت زوجاً بعد العدة فجاء الأول وادعى الرجعة في العدة فإن أقام بينة فهي زوجته سواء دخل بها الثاني أم لا فإن دخل فلها عليه مهر المثل وإن لم تكن بينة وأراد تحليفها سمعت دعواه على الصحيح فلو ادعى على الزوج ففي سماع دعواه وجهان أصحهما عند الإمام لا لأن الزوجة ليست في يده والثاني نعم لأنها في حبالته وفراشه وبهذا قطع المحاملي وغيره من العراقيين. فإذا ادعى عليها فإن أقرت بالرجعة لم يقبل إقرارها على الثاني بخلاف ما لو ادعى على امرأة في حبال رجل أنها زوجته فقالت كنت زوجتك فطلقتني فإنه يكون إقراراً له وتجعل زوجة له والقول قوله في أنه لم يطلقها لأن هناك لم يحصل الاتفاق على الطلاق وهنا حصل والأصل عدم الرجعة وتغرم المرأة للأول مهر مثلها لأنها فوتت البضع عليه بالنكاح الثاني وقال أبو إسحاق لا غرم عليها كما لو قتلت نفسها أو ارتدت وإن أنكرت فهل تحلف فيه خلاف مبني على أنها لو أقرت هل تغرم إن قلنا لا فإقرارها بالرجعة غير مقبول ولا مؤثر في الغرم فلا تحلف والأصح التحليف فإن حلفت سقطت دعواه وإن نكلت حلف وغرمها مهر المثل ولا يحكم ببطلان نكاح الثاني وإن جعلنا اليمين المردودة كالبينة على قول لأنها لا تكون كالبينة في حق المتداعيين وحكى الإمام وجهاً أنه يحكم ببطلان نكاح الثاني إذا قلنا كالبينة وإذا قبلنا الدعوى على الزوج الثاني نظر إن بدأ بالدعوى على الزوجة فالحكم كما سبق لكن إذا انقضت خصومتهما بقيت دعواه على الثاني وإن بدأ بالدعوى على الثاني فإن أنكر صدق بيمينه وإن نكل ردت اليمين على المدعي فإن حلف حكم بارتفاع نكاح الثاني ولا تصير المرأة للأول بيمينه ثم إن قلنا اليمين المردودة كالبينة فكأنه لم يكن بينها وبين الثاني نكاح ولا شيء لها عليه إلا أن يكون دخل بها فعليه مهر المثل وإن قلنا كالإقرار فإقراره عليها غير مقبول فلها عليه كمال المسمى إن كان بعد الدخول ونصفه إن كان قبله. قال البغوي والصحيح عندي أنها وإن جعلت كالبينة لا تؤثر في سقوط حقها من المسمى بل يختص أثر اليمين المردودة بالمتداعيين فإذا انقضت الخصومة بينهما فله الدعوى على المرأة ثم ينظر فإن بقي النكاح الثاني بأن حلف فالحكم كما ذكرنا فيما إذا بدأ بها وإن لم يبق بأن أقر الثاني للأول بالرجعة أو نكل وحلف الأول فإن أقرت المرأة سلمت إليه وإلا فهي المصدقة باليمين فإن نكلت فحلف الأول سلمت إليه ولها على الثاني مهر المثل إن جرى دخول وإلا فلا شيء عليه كما لو أقرت بالرجعة وكل موضع قلنا لا تسلم إلى الأول لحق الثاني وذلك عند إقرارها أو نكولها ويمين الأول فإذا زال حق الثاني بموت وغيره فرع إذا أنكرت الرجعة واقتضى الحال تصديقها ثم رجعت صدقت في الرجوع وقبل إقرارها نص عليه بخلاف ما إذا أقرت أنها بنت زيد من النسب أو الرضاع ثم رجعت وكذبت نفسها لا يقبل رجوعها ولو زوجت وهي ممن يعتبر رضاها فقالت لم أرض بعقد النكاح ثم رجعت فقالت رضيت وكنت نسيته فهل يقبل رجوعها أم لا ولا تحل إلا بعقد جديد وجهان المنصوص الثاني نقله القاضي أبو الطيب ورجح الغزالي الأول. فرع طلقها طلقة أو طلقتين وقال طلقتها بعد الدخول فلي الرجعة فأنكرت الدخول فالقول قولها بيمينها فإذا حلفت فلا رجعة ولا سكنى ولا نفقة ولا عدة ولها أن تتزوج في الحال وليس له أن ينكح أختها ولا أربعاً سواها حتى يمضي زمن عدتها ثم هو مقر لها بكمال المهر وهي لا تدعي إلا نصفه فإن كانت قبضت الجميع فليس له مطالبتها بشيء وإن لم تقبضه فليس لها إلا أخذ النصف فإذا أخذته ثم عادت واعترفت بالدخول فهل لها أخذ النصف الآخر أم لا بد من إقرار مستأنف من الزوج فيه وجهان حكاهما إبرهيم المروذي وفي شرح المفتاح لأبي منصور البغدادي أنه لو كانت قبضت المهر وهو عين وامتنع الزوج من قبول النصف فيقال له إما أن تقبل النصف وإما أن تبرئها منه. ولو كانت العين المصدقة في يده وامتنعت من أخذ الجميع أخذه الحاكم وإن كان ديناً في ذمته قال لها إما أن تبرئيه وإما أن تقبليه. فرع ادعت الدخول فأنكر فالقول قوله فإذا حلف فلا رجعة ولا نفقة ولا سكنى وعليها العدة فإن كذبت نفسها لم تسقط العدة وسواء اختلفا في الدخول قبل الخلوة أم بعدها على المشهور وحكينا في آخر
قولاً إن الخلوة ترجح جانب مدعي الدخول فيكون القول قوله بيمينه. فرع نص في الأم أنه لو قال أخبرتني بانقضاء العدة ثم راجعها مكذباً لها ثم قالت ما كانت عدتي انقضت وكذبت نفسها فالرجعة صحيحة لأنه لم يقر بانقضاء العدة بل حكى عنها. فرع قال المتولي لو طلق زوجته الأمة واختلفا في الرجعة فحيث قلنا القول قوله إذا كانت حرة فكذا هنا وحيث قلنا قول الزوجة فهنا القول قول السيد وقال البغوي القول قولها ولا أثر لقول السيد. قلت واختار الشاشي ما ذكره المتولي وهو قوي والله أعلم. فيه بابان.
الأول الحالف وله شروط. الأول كونه زوجاً فلو قال لأجنبية والله لا أطؤك تمحض يميناً فلو وطئها قبل النكاح أو بعده لزمه كفارة يمين ولا ينعقد الإيلاء حتى لو نكحها لا تضرب المدة. وفي التتمة وجه أنه إذا نكحها صار مؤلياً لأن اليمين باقية والضرر حاصل والصحيح الأول. ولو قال إن تزوجتك فوالله لا وطئتك فهو كتعليق الطلاق بالملك ويصح الإيلاء من الرجعية ولا تحسب المدة عن الإيلاء فإذا رجع ضربت المدة. الشرط الثاني تصور الجماع فمن جب ذكره لا يصح إيلاؤه على المذهب. ومن آلى ثم جب لا يبطل إيلاؤه على المذهب. ولو شل ذكره أو قطع بعضه وبقي دون قدر الحشفة فهو كجب جميعه والإيلاء في الرتقاء والقرناء كإيلاء المجبوب. قال ابن الصباغ لكن إذا صححناه لا تضرب مدة الإيلاء لأن الامتناع تسبب من جهتها كما لو آبى من صغيرة لا تضرب المدة حتى تدرك الشرط الثالث البلوغ والعقل فرع سواء في صحة الإيلاء العبد والأمة والكافر وأضدادهم ولا ينحل الإيلاء بإسلام الكافر وإذا ترافع إلينا ذمياًن وقد آلى فإن أوجبنا الحكم بينهم حكم بشرعنا وإن لم نوجبه لم يجبر الحاكم الزوج على الفيئة ولا الطلاق ولم تطلق عليه بل لا بد من رضاه لأن الحكم على هذا القول إنما يجوز برضاهما فإذا لم يرضيا رددناهما إلى حاكمهم. فرع يصح إيلاء المريض والخصي ومن بقي من ذكره قدر الحشفة والعربي بالعجمية وعكسه إذا عرف معنى اللفظ. الركن الثاني المحلوف به الامتناع من الوطء بلا يمين لا يثبت حكم الإيلاء وسواء كان هناك عذر أم لا وإذا حلف لا يطؤها أكثر من أربعة أشهر ثم طالبته بالوطء بعد أربعة أشهر فوطىء لزمه كفارة اليمين على المذهب وهو الجديد وأحد قولي القديم. والثاني لا كفارة لقول الله تعالى " فإن فاؤوا فإن الله غفور رحيم ". فإن وطئها قبل مضي المدة فقيل تجب الكفارة قطعاً لأنه حنث ولو حلف أن لا يطأها أربعة أشهر فما دونها ثم وطىء لزمه الكفارة قطعاً لأنه ليس بمؤل وقيل بطرد الخلاف وهو بعيد.
فيه قولان القديم نعم. والجديد الأظهر لا بل إذا قال إن وطئتك فعلي صوم أو صلاة أو حج أو فعبدي حر أو فأنت طالق أو فضرتك طالق أو نحو ذلك كان مؤلياً وشرط انعقاده بهذه الالتزامات أن يلزمه شيء لو وطىء بعد أربعة أشهر فلو كانت اليمين تنحل قبل مجاوزة أربعة أشهر لم تنعقد. فلو قال إن وطئتك فعلي أن أصلي هذا الشهر أو أصومه أو أصوم الشهر الفلاني وهو ينقضي قبل مجاوزة أربعة أشهر من حين اليمين لم ينعقد الإيلاء فلو قال إن وطئتك فعلي صوم شهر أو الشهر الفلاني وهو يتأخر عن أربعة أشهر فهو مؤل وكذا لو قال إن وطئتك فعلي صوم الشهر الذي أطأ فيه ويلزمه صوم بقية ذلك الشهر إن أوجبنا في نذر اللجاج الوفاء بالملتزم وفي قضاء اليوم الذي وطىء فيه وجهان مأخوذان من الخلاف فيمن نذر صوم اليوم الذي يقدم فيه زيد ولو قال فعلي صوم هذه السنة فهو مؤل إن بقي من السنة أكثر من أربعة أشهر وإلا فلا ولو قال إن وطئتك فكل عبد يدخل في ملكي حر فهو لغو لأن تعليق العتق بالملك لغو وكذا لو قال فعلي أن أطلقك لأنه لا يلزمه بالوطء شيء. ولو قال إن وطئتك فأنت طالق إن دخلت الدار أو فعبدي حر بعد سنة فقال القاضي حسين والبغوي هو مؤل وقال الشيخ أبو محمد والإمام هو على الخلاف فيما إذا قال إن أصبتك فوالله لا أصبتك فيكون الراجح أنه لا يكون مؤلياً في الحال كما سيأتي إن شاء الله تعالى وهذا أوجه. فرع في مسائل تتفرع على الجديد إحداها قال إن وطئتك فعبدي حر. فمات العبد أو أعتقه انحل الإيلاء فإن زال ملكه ببيع أو هبة ونحوهما فكذلك فإن ملكه بعد ذلك ففي عود الإيلاء قولا. عود الحنث ولو دبره أو كاتبه لم ينحل الإيلاء لأنه يعتق لو وطئها وكذا لو علق بالوطء عتق جارية ثم استولدها. الثانية قال إن وطئتك فعبدي حر قبله بشهر فإنما يصير مؤلياً إذا مضى شهر من وقت تلفظه لأنه لو وطئها قبل تمام شهر لم يعتق وينحل الإيلاء بذلك الوطء فإذا مضى شهر ولم يطأ ضربت مدة الإيلاء ويطالب في الشهر الخامس هكذا قالوه ويجيء فيه وجه أنه لو وطىء قبل الشهر عتق كما سبق في نظيره من الطلاق فعلى هذا يصير مؤلياً في الحال. فإذا قلنا بالصحيح فوطىء في مدة الإيلاء أو بعد توجه المطالبة بالفيئة أو الطلاق حكم بعتق العبد قبله بشهر وإن طلقها حين طولب ثم راجعها ضربت المدة مرة أخرى. وإن جدد نكاحها بعد العدة ففي عود الإيلاء قولا عود الحنث وإذا وطئها حكم بعتق العبد قبله بشهر بلا خلاف وإن وقع الوطء على صورة الزنا ولو باع العبد في الشهر الرابع فإن وطىء قبل تمام شهر من وقت البيع تبينا حصول العتق قبل البيع وإن تم من وقت البيع شهر ولم يطأ ارتفع الإيلاء لأنه لو وطىء بعد ذلك لم يحصل العتق قبله بشهر لتقدم البيع على شهر هكذا ذكره الجمهور وحكى الفوراني والمتولي وجهاً أنه يطالب بعد تمام أربعة أشهر من وقت اللفظ لأنه ربما يطلقها والطلاق لا يستند. الثالثة قال أو وطئتك فعبدي حر عن ظهاري فإن كان قد ظاهر صار مؤلياً لأنه وإن لزمته كفارة الظهار فعتق ذلك العبد بعينه وتعجيل الإعتاق عن الظهار زيادة التزمها بالوطء ثم إذا وطىء في مدة الإيلاء أو بعدها فهل يعتق العبد عن الظهار وجهان. أصحهما نعم وطرد الخلاف في سائر التعليقات كقوله إن دخلت الدار فأنت حر عن ظهاري وأما إذا لم يكن ظاهر فلا إيلاء ولا ظهار فيما بينه وبين الله تعالى ولكنه مقر على نفسه بالظهار فيحكم في الظاهر بأنه مظاهر ومؤل ولا يقبل قوله إن لم يكن مظاهراً وإذا وطىء عاد في وقوع العتق عن الظهار في الظاهر الوجهان. ولو قال إن وطئتك فعبدي حر عن ظهاري إن ظاهرت لم يكن مؤلياً في الحال فإن ظاهر صار مؤلياً لأن العتق يحصل حينئذ لو وطىء وقيل في كونه مؤلياً في الحال قولان لقربه من الحنث كما لو قال لنسوة والله لا جامعتكن والمذهب الأول. قال المتولي ولو قال إن وطئتك فعبدي حر إن ظاهرت ولم يقل عن ظهاري كان مؤلياً في الحال فإذا قلنا بالمذهب وهو أنه لا يصير مؤلياً إلا إذا ظاهر فوطىء في مدة الإيلاء أو بعدها حصل العتق لوجود الظهار والوطء متأخر عنه ولا يقع هذا العتق عن الظهار باتفاق الأصحاب ولم لا يقع قال أبو إسحاق لأن تعليق العتق سبق الظهار والعتق لا يقع عن الظهار إلا بلفظ يوجد بعده وقال ابن أبي هريرة لأنه لا يقع خالصاً عن الظهار لتأدي حق الحنث به فأشبه عتق القريب بنية الكفارة والأول أصح عند الأصحاب وبنوا على التعليلين ما لو قال إن وطئتك فعبدي حر عن ظهاري إن ظاهرت وكان ظاهر ونسي فيكون مؤلياً في الحال وإذا وطىء عتق العبد عن الظهار على التعليل الأول دون الثاني. فرع قال إن وطئتك فلله علي أن أعتق عبدي هذا عن ظهاري وكان ظاهر منها أو من غيرها ووجد العود فهل يكون مؤلياً يبنى على أن من في ذمته إعتاق رقبة فنذر على وجه التبرر أن يعتق العبد الفلاني عما هو عليه هل يتعين ذلك العبد أم لا النص وقول الجمهور يتعين واختار المزني أنه لا يتعين وخرجه على أصل الشافعي رحمه الله وعد الإمام هذا قولاً في المذهب وقال تخريجه أولى من تخريج غيره. ونقل الإمام أن القاضي حسيناً قال لو نذر صرف زكاته إلى معينين من الأصناف تعينوا وأن الأكثرين قالوا لا يتعينون وفرقوا بقوة العتق فإن قلنا يتعين العبد المعين للاعتاق صار مؤلياً في الحال وإلا فلا يكون مؤلياً فإن صححنا الإيلاء فطلق بعد المطالبة خرج عن موجب الإيلاء وكفارة الظهار في ذمته فيعتق عنها ذلك العبد أو غيره وإن وطىء في مدة الإيلاء أو بعدها لزمه ما يلزم في نذر اللجاج فإن قلنا كفارة يمين نظر إن أطعم أو كسا فعليه الإعتاق عن الظهار وإن أعتقه أو عبداً آخر عن اليمين فعليه أيضاً الإعتاق عن الظهار وإن قلنا عليه الوفاء بما سمى أو خيرناه فاختار الوفاء وأعتق ذلك العبد عن ظهاره خرج عن عهدة اليمين. وفي إجزائه عن الظهار وجهان أصحهما الأجزاء. المسألة الرابعة قال إن وطئتك فأنت طالق أو فأنت ثلاثاً فيطالب بعد مضي المدة وفيما يطالب به وجهان أحدهما وبه قال ابن خيران يطالب بالطلاق على التعيين ويمنع الوطء والثاني وهو الصحيح المنصوص يطالب بالفيئة أو الطلاق ولا يمنع من الوطء بتعليق الطلاق ويقال له عليك النزع بمجرد تغييب الحشفة فإن وطىء قبل المدة أو بعدها ونزع بمجرد تغيب الحشفة فذاك وإن مكث فلا حد على الصحيح لأن أول الوطء مباح. وحكى ابن القطان وغيره وجهاً أنه يجب الحد إذا علم تحريمه ولا يجب المهر على المذهب وفيه خلاف سبق في كتاب الصوم. وإن نزع ثم أولج فلا حد إن كانت رجعية وحكم المهر كما سبق في الرجعية. وإن كان علق به الطلاق الثلاث فإن كانا جاهلين بالتحريم بأن اعتقد أن الطلاق لا يقع إلا باستيعاب الوطء في المجلس فلا حد للشبهة ويجب المهر ويثبت النسب والعدة. وإن كانا عالمين بالتحريم فوجهان أصحهما يجب الحد ولا مهر ولا نسب ولا عدة. والثاني عكسه. وإن علم التحريم وجهلته فلا حد عليها ولها المهر وكذا لو علمت ولم تقدر على دفع الزوج وفي وجوب الحد عليه الوجهان وإن جهل هو التحريم وعلمته وقدرت على الدفع فالأصح أنه يلزمها الحد ولا مهر لها. فرع قال لغير المدخول بها إن وطئتك فأنت طالق وقع بالوطء طلقة رجعية سواء قلنا الطلاق المعلق بالصفة يقع بعدها أم معها. المسألة الخامسة قال إن وطئتك فضرتك طالق فهو مؤل عن المخاطب ومعلق طلاق الضرة فإن وطىء المخاطبة قبل مضي المدة أو بعدها طلقت الضرة وانحل الإيلاء وإن طلقها بعد المطالبة ولم يطأها سقطت المطالبة ولم يطأها وخرج عن موجب الإيلاء فإن راجعها بعد ذلك عاد حكم الإيلاء وهذا حكم كل إيلاء كما سيأتي إن شاء الله تعالى وإن بانت فجدد نكاحها ففي عود الإيلاء أقوال عود الحنث وهذا يشمل كل إيلاء فإن قلنا يعود استؤنفت المدة من يوم النكاح نص عليه القاضي أبو الطيب وغيره. وسواءقلنا يعود الإيلاء أم لا فطلاق الضرة يبقى معلقاً بوطء المخاطبة حتى لو وطىء المخاطبة بعد الرجعة أو التجديد وقع بلا خلاف. وكذا لو وطئها وهي بائن زانياً ولا يعود الإيلاء لو نكحها بعد ذلك لانحلال اليمين بوطء الزنا. ولو ماتت الضرة انحل الإيلاء ولو طلقها لم يرتفع الإيلاء ولا المطالبة ما دامت في عدة الرجعية لأنه لو وطىء المخاطبة لطلقت فإذا انقضت أو أبان الضرة ابتدأ بخلع أو استيفاء عدد أو طلاق قبل الدخول ارتفع الإيلاء وسقطت المطالبة وإن كان ذلك بعد مضي مدة الإيلاء لأنه لو وطئها بعد ذلك لم يقع عليه طلاق ثم إن وطىء المخاطبة انحلت اليمين ولا يعود إيلاؤها لو نكح الضرة وإن نكح الضرة قبل أن يطأها فعلى الخلاف في عود الحنث فإن قلنا لا يعود لم يعد الإيلاء وإلا فيعود وإذا أعدناه فهل يستأنف المدة أم يبني وجهان اختار الإمام والغزالي البناء وقطع البغوي وغيره بالاستئناف وهو أصح المسألة السادسة قال لامرأتيه إن وطئت إحداًكما فالأخرى طالق فإما أن يعين بقلبه واحدة وإما لا فإن عين فهو مؤل منها وحدها لكن الأمر في الظاهر مبهم فيقال له بعد المدة بين التي أردتها فإن بين فلها مطالبته بالفيئة أو الطلاق والقول قوله بيمينه أنه لم يرد الأخرى وإن لم يبين وطالبتاه جميعاً قال له القاضي فيء إلى التي آليت منها أو طلقها فإن امتنع طلق القاضي إحداهما على الإبهام تفريعاً على أن القاضي يطلق على المؤلي إذا امتنع هكذا قاله ابن الحداد واعترض عليه القفال قال لا يطلق القاضي إحداهما مبهمة لأنهما معترفتان بالاشكال فدعواهما غير مسموعة كما لو حضر رجلان عند القاضي وقال لأحدنا على هذا ألف درهم وزاد المتولي فقال هذا إذا جاءتا معاً وادعتا كذلك فلو انفردت كل واحدة وقالت آلى مني فإن أقر بما قالتا أخذ بموجب إقراره وإن كذب الأولى تعين الإيلاء في الثانية وقال كثير من الأصحاب قول ابن الحداد صحيح لحصول الضرر فلا سبيل إلى إهمال الواقعة ولا إلى طلاق معينة فعلى هذا إذا طلق القاضي فقال الزوج راجعت التي وقع عليها الطلاق ففي صحة الرجعة وجهان سبقا في الرجعة وبالصحة أجاب ابن الحداد فعلى هذا تضرب المدة مرة أخرى ويطلق القاضي مرة أخرى على الإبهام وهكذا إلى أن يستوفي الثلاث والأصح أن الرجعة لا تصح على الإبهام بل تبين المطلقة ثم يراجعها إن شاء فلو وطىء إحداًهما قبل البيان قال الشيخ أبو علي لا يحكم بطلاق الأخرى لأنا لا ندري أن التي نواها هي الموطوءة أم الأخرى ويبقى الأمر بالبيان كما كان فإن قال أردت الأخرى لم تطلق واحدة منهما وتطالبه الأخرى بالفيئة أو الطلاق فإن وطئها طلقت الموطوءة الأولى وإن قال أردت الإيلاء من الموطوءة طلقت الأخرى وخرج عن موجب الإيلاء هذا إذا عين بقلبه إحداًهما فإن لم ينو معينة فالذي ذكره الشيخ أبو علي والبغوي أنه يكون مؤلياً منهما جميعاً لأن أية واحدة وطئها طلقت الأخرى ولحقه الضرر ويشبه أن يقال تكون مؤلياً من واحدة ويؤمر بالتعيين كما في الطلاق وسيأتي مثله إن شاء الله تعالى فيما لو قال لنسوة لا جامعت واحدة منكن ولم ينو ثم ذكر الشيخ أبو علي بناءً على جوابه أنه إذا طولب بالفيئة أو الطلاق فوطىء إحداهما طلقت الأخرى وتخلص من الايلائين ولو طلق إحداهما لم يسقط حكم الإيلاء في الثانية لأن بالوطء تنحل اليمين ولا تنحل بالطلاق حتى لو وطىء التي لم يطلقها وقعت طلقة أخرى على التي طلقها إذا كانت في عدة الرجعة. ولو قال كلما وطئت إحداًكما فالأخرى طالق ووطىء بعد المطالبة إحداًهما طلقت الأخرى وتخلص عن الإيلاء في حق الموطوءة ولا يتخلص بالكلية في حق الأخرى وإن سقطت المطالبة في الحال بوقوع الطلاق لأن اللفظ يقتضي التكرار فإذا راجعها عاد فيها الإيلاء وحكى ابن الصباغ كلام ابن الحداد ثم قال ومن الأصحاب من قال يكون مؤلياً منهما جميعاً قال وهذا أصح. ولم يفرق بين ما إذا عين واحدة بقلبه وما إذا لم يعين ولا وجه لكونه مؤلياً منهما مع تعيين واحدة بقلبه بحال. المسألة السابعة سبق أن المؤلي من علق بالوطء مانعاً منه من حنث في يمين أو عتق أو طلاق ونحوها فلو لم يتعلق الحنث بالوطء بل كان مقرباً منه فقولان المشهور وهو الجديد وأخرى قولي القديم لا يكون مؤلياً. والثاني من قولي القديم يكون مؤلياً فإذا قال لأربع نسوة والله لا أجامعكن لم يحنث إلا بجماعهن كلهن وإذا وطئهن لزمه كفارة واحدة لأن اليمين واحدة. ولو مات بعضهن قبل الوطء انحلت اليمين لأنه تحقق امتناع الحنث ولا نظر إلى تصور الإيلاج بعد الموت فإن اسم الوطء يقع مطلقة على ما في الحياة. وقيل إن البر والحنث يتعلقان بوطء الميتة. وأشار بعضهم إلى وجه فارق بين ما قبل الدفن وبعده ولا أثر لموت بعضهن بعد الوطء قال الإمام والذي أراه أن الوطء في الدبر كهو في القبل في حصول الحنث. قلت هذا الذي قاله الإمام متفق عليه صرح به جماعات من أصحابنا وقد نقله صاحب الحاوي والبيان عن الأصحاب في القاعدة التي قدمتها أن الأصحاب قالوا الوطء في الدبر كهو في القبل إلا في سبعة أحكام أو خمسة ليست اليمين منهما والله أعلم. ولو طلقهن أو بعضهن قبل الوطء لم تنحل اليمين بل تجب الكفارة بالوطء بعد البينونة وإن كان زناً هذا حكم اليمين وأما الإيلاء ففيه طرق المذهب منها لا يكون مؤلياً في الحال فإن وطىء ثلاثاً منهن صار مؤلياً من الرابعة. وفي قول يكون مؤلياً من الجميع في الحال. فعلى المذهب لو مات بعضهن قبل الوطء ارتفع حكم الإيلاء على الصحيح لحصول اليأس من الحنث. ولو مات بعضهن بعد الوطء لم يرتفع ولو طلق بعضهن قبل الوطء أو بعده فكذلك حتى لو أبان ثلاثاً منهن ووطئهن في البينونة زانياً صار مؤلياً من الباقية. ولو أبان واحدة قبل الوطء ووطىء الثلاث في النكاح ثم نكح المطلقة ففي عود الإيلاء قولا عود الحنث وحكم اليمين باق قطعاً حتى لو وطئها لزمه الكفارة. وإذا قلنا بالضعيف إنه مؤل في الحال ضربنا المدة ولجميعهن المطالبة بعد المدة. فإن وطئهن أو طلقهن تخلص من الإيلاء وإن وطىء بعضهن ارتفع الإيلاء في حق من وطئها ولا يرتفع في حق المطلقة بل إذا راجعها ضربت المدة ثانياً. فرع قال للنسوة الأربع والله لا أجامع كل واحدة منكن قال الأصحاب يكون مؤلياً من كل واحدة ويتعلق بوطء كل واحدة الحنث ولزوم الكفارة قالوا تضرب المدة في الحال فإذا مضت فلكل واحدة المطالبة بالفيئة أو الطلاق فإن طلقهن سقطت المطالبة فإن راجعهن ضربت المدة ثانياً وإن طلق بعضهن فالباقيات على مطالبتهن. وإن وطىء إحداًهن انحلت اليمين في حق الباقيات وارتفع الإيلاء فيهن على الأصح عند الأكثرين. وقيل لا تنحل ولا ترتفع وجعلوا على هذا الخلاف ما لو قال والله لا كلمت واحداً من هذين الرجلين ونظائره هذا كلام الأصحاب ولك أن تقول إن أراد بقوله لا أجامع كل واحدة تخصيص كل واحدة بالإيلاء على وجه لا يتعلق بصواحبها فالوجه بقاء الإيلاء في الباقيات وإلا فينبغي أن يكون حكم هذه الصورة حكم قوله والله لا أجامعكن على ما سبق. فرع قال والله لا أجامع واحدة منكن فله ثلاثة أحوال. أحدها أن يريد الامتناع عن كل واحدة فيكون مؤلياً منهن كلهن ولهن المطالبة بعد المدة فإن طلق بعضهن بقي الإيلاء في حق الباقيات وإن وطىء بعضهن حصل الحنث لأنه خالف قوله لا أطأ واحدة منكن وتنحل اليمين ويرتفع الإيلاء في حق الباقيات. الحال الثاني أن يقول أردت الامتناع عن واحدة منهن لا غير فيقبل قوله لاحتمال اللفظ وقال الشيخ أبو حامد لا يقبل للتهمة والصحيح الأول ثم قد يريد معينة وقد يريد مبهمة فإن أراد معينة فهو مؤل منها ويؤمر بالبيان كما في الطلاق فإذا بين وصدقه الباقيات فذاك فإن ادعت غير المعينة أنه أرادها وأنكر صدق بيمينه فإن نكل حلفت المدعية وحكم بأنه مؤل منها أيضاً فلو أقر في جواب الثانية أنه نواها وأخذناه بموجب الإقرارين وطالبناه بالفيئة أو الطلاق ولا يقبل رجوعه عن الأولى وإذا وطئهما في صورة إقراره تعددت الكفارة وإن وطئهما في صورة نكوله ويمين المدعية لم تتعدد الكفارة لأن يمينها لا تصلح لإلزامه الكفارة. ولو ادعت واحدة أولاً أنك أردتني فقال ما أردتك أو ما آليت منك وأجاب بمثله الثانية والثالثة تعينت الرابعة للإيلاء وإن أراد واحدة مبهمة أمر بالتعيين وقال السرخسي ويكون مؤلياً من إحداًهن لا على التعيين. فإذا عين واحدة لم يكن لغيرها المنازعة ويكون ابتداء المدة من وقت اليمين أم من وقت التعيين وجهان بناء على الخلاف في الطلاق المبهم إذا عينه هل يقع من اللفظ أم من التعيين وإن لم يعين ومضت أربعة أشهر فقالوا تطالب إذا طلبن بالفيئة أو الطلاق وإنما يعتبر طلبهن كلهن ليكون طلب المؤلي منها حاصلاً فإن امتنع طلق القاضي واحدة على الإبهام ومنع منهن إلى أن يعين المطلقة وإن فاء إلى واحدة أو ثنتين أو ثلاث أو طلق لم يخرج عن موجب الإيلاء. وإن قال طلقت التي آليت منها خرج عن موجب الإيلاء لكن المطلقة مبهمة فعليه التعيين هذا هو المذهب في الحال الذي نحن فيه ووراءه شيئان أحدهما قال المتولي إذا قال أردت مبهمة قال عامة الأصحاب تضرب المدة في حق الجميع فإذا مضت ضيق الأمر عليه في حق من طالب منهن لأنه ما من امرأة إلا ويجوز أن يعين الإيلاء فيها وظاهر هذا أنه مؤل من جميعهن وهو بعيد الثاني حكى الغزالي وجهاً أنه لا يكون مؤلياً من واحدة منهن حتى يبين إن أراد معينة أو يعين إن أراد مبهمة لأن قصد الإضرار حينئذ يتحقق. وحكى الإمام هذا الوجه عن الشيخ أبي علي على غير هذه الصورة فقال روى وجهاً أنه إذا قال أردت واحدة لا يؤمر بالبيان ولا بالتعيين بخلاف إبهام الطلاق لأن المطلقة خارجة عن النكاح فإمساكها منكر بخلاف الإيلاء. الحال الثالث أن يطلق اللفظ فلا ينوي تعميماً ولا تخصيصاً فهل يحمل على التعميم أم على التخصيص بواحدة وجهان. أصحهما الأول وبه قطع البغوي وغيره. المسألة الثامنة قال والله لا أجامعك سنة إلا مرة فقولان أظهرهما وهو الجديد وأحد قولي القديم لا يكون مؤلياً في الحال لأنه لا يلزمه بالوطء الأول شيء فإن وطئها نظر إن بقي من السنة أكثر من أربعة أشهر فهو مؤل من يومئذ وإن بقي أربعة فأقل فهو حالف وليس بمؤل والقول الثاني يكون مؤلياً في الحال فيطالب به بعد مضي المدة فإن وطىء فلا شيء عليه لأن الوطأة الأولى مستثناة وتضرب المدة ثانياً إن بقي من السنة مدة الإيلاء وعلى هذا القياس لو قال لا أجامعك إلا عشر مرات أو عدداً آخر فعلى الأظهر لا يكون مؤلياً في الحال وإنما يكون مؤلياً إذا وطىء ذلك العدد وبقي من السنة مدة الإيلاء وعلى الضعيف يكون مؤلياً في الحال ولو قال إن أصبتك فوالله لا والفرق أن هناك عقد اليمين في الحال واستثنى وطأة وهنا اليمين غير منعقد في الحال وإنما ينعقد إذا أصابها وإثبات الإيلاء قبل اليمين ممتنع ويجري الخلاف فيما لو قال إن وطئتك فوالله لا دخلت الدار. ولو قال والله لا أجامعك سنة إلا يوماً فهو كقوله إلا مرة ولو قال لا أجامعك في السنة إلا مرة فتعريف السنة بالألف واللام يقتضي السنة العربية التي هو فيها فإن بقي منها مدة الإيلاء ففيه القولان كما لو قال سنة وإلا فلا إيلاء قطعاً. فرع قال لا أجامعك سنة إلا مرة فمضت سنة ولم يطأ فهل تلزمه كفارة لاقتضاء اللفظ الوطء أم لا لأن المقصود منع الزيادة وجهان حكاهما ابن كج. قلت أصحهما لا كفارة والله أعلم. فلو وطىء في هذه الصورة ونزع ثم أولج ثانياً لزمه كفارة بالإيلاج الثاني لأنه وطء جديد هذا هو الصحيح وفي وجه لا كفارة لأنه وطء واحد عند أهل العرف.
أو أنت شريكتها أو مثلها ونوى الإيلاء لم يصر مؤلياً من الثانية لأن اليمين إنما تكون باسم الله تعالى أو صفته حتى لو قال به لأفعلن كذا وقال أردت بالله تعالى لم ينعقد يمينه ولو ظاهر منها ثم قال للضرة أشركتك معها صار مظاهراً من الثانية أيضاً على الأصح. وإن آلى منها بالتزام طلاق أو عتاق وقال للضرة أشركتك معها سألناه فإن قال أردت أن الأولى لا تطلق إلا إذا أصبت الثانية مع إصابة الأولى وجعلتها شريكتها في كون إصابتها شرطاً لطلاق الأولى لم يقبل. وإذا وطىء الأولى طلقت وإن قال أردت أني إذا أصبت الأولى طلقت الثانية أيضاً قبل لأن الطلاق يقع بالكناية فإذا وطىء الأولى طلقتا وفي الحالتين لا يكون مؤلياً من الثانية. وإن قال أردت تعليق طلاق الثانية بوطئها بنفسها كما علقت طلاق الأولى بوطئها ففي صحة هذا التشريك وجهان. أصحهما الصحة وبه قال الشيخ أبو حامد والقاضي أبو الطيب وغيرهما فعلى هذا يكون مؤلياً من الثانية إذا قلنا ينعقد الإيلاء بغير اسم الله تعالى ويجري هذا التفصيل فيما لو علق طلاق امرأة بدخول الدار وسائر الصفات ثم قال لأخرى أشركتك معها ولو قال إن دخلت الدار فأنت طالق لا بل هذه وأشار إلى امرأة أخرى فإن قصد أن يطلق الثانية إذا دخلت الأولى الدار طلقتا جميعاً بدخول الأولى سواء قصد ضم الثانية إلى الأولى أو قصد طلاق الثانية عند دخول الأولى وإن قال أردت تعليق طلاق الثانية بدخول نفسها ففي قبوله وجهان كما ذكرنا في لفظ الإشراك في اليمين واختار القفال منهما أنه لا يقبل ويحمل على تعليق طلاقها بدخول الأولى حتى إذا دخلت طلقتا جميعاً قال ولو علق طلاق واحدة بدخول الدار وقال لأخرى أشركتك معها وقلنا لا يصح التشريك لم تطلق بدخول الدار. فرع قال رجل لآخر يميني في يمينك قال البغوي وغيره إن أراد إذا حلف الآخر صرت حالفاً لم يصر حالفاً بحلف الآخر سواء حلف بالله تعالى أم بالطلاق وإن كان الآخر قد طلق زوجته أو حنث في يمين الطلاق فقال أردت أن امرأتي طالق كامرأته طلقت وإن أراد متى طلق امرأته طلقت امرأتي فإذا طلق الآخر طلقت هذه.
ذكرنا في كتاب الطلاق أنه إذا قال أنت علي حرام ونوى الطلاق أو الظهار وقع ما نوى وأنه لو نوى تحريم عينها لزمه كفارة يمين وأن الصحيح وجوب تلك الكفارة في الحال وفي وجه إنما يجب إذا وطئها وأنه على هذا الوجه يكون مؤلياً وأنه لو قال أردت به الامتناع من الوطء ففي قبوله وجهان. أحدهما يكون مؤلياً في الحال وأصحهما لا يكون مؤلياً لأن اليمين بالله تعالى لا تنعقد إلا باسم معظم فعلى هذا يلزمه الكفارة في الحال إذا قلنا إن مطلق هذه اللفظة يوجبها. ولو قال أردت بقولي أنت علي حرام إن وطئتك فأنت علي حرام لم يقبل منه على المذهب وبه قطع الجمهور لأنه يريد تأخير الكفارة وهذا اللفظ يقتضي وجوبها في الحال وفي التتمة أنه مبني على أن للإمام أن يأمره بإخراج الكفارة فأما إن قلنا ليس له الأمر بإخراج الكفارة فلا يتعرض له ورأى صاحب الشامل والتتمة أن يؤاخذ بموجب الإيلاء لإقراره بأنه مؤل. فرع قال إن جامعتك فأنت علي حراًم فإن أراد الطلاق أو الظهار كان مؤلياً إذا فرعنا على الجديد وإن أراد تحريم عينها أو طلق وقلنا مطلقه يوجب الكفارة فمؤل وإن قلنا لا يوجبها فلا.
فإذا قال إن دخلت الدار فوالله لا أجامعك صار مؤلياً عند دخول الدار ولو قال والله لا أجامعك إن شئت وأراد تعليق الإيلاء بمشيئتها اشترط في كونه مؤلياً مشيئتها وتعتبر مشيئتها على الفور على الأصح كما يعتبر في الطلاق على الفور على المذهب وإنما اختلف الترجيح لأن الطلاق في معنى التمليك فتأكد اشتراط الفور كالبيع ولو علق لا على سبيل خطابها بأن قال والله لا أجامع زوجتي إن شاءت أو قال لأجنبي والله لا أجامع زوجتي إن شئت لم يعتبر الفور على الأصح ولو قال إن شاء فلان أو قال لها متى شئت لم يعتبر الفور قطعاً وكل هذا كما سبق في الطلاق. فأما إذا أراد تعليق فعل الوطء بمشيئتها كأنه قال لا أجامعك إن شئت أن لا أجامعك فلا يكون مؤلياً كما لو قال لا أجامعك إلا برضاك لأنها متى رغبت فوطئها لا يلزمه شيء. قال الإمام ولو قال لا أجامعك متى شئت وأراد أني أجامعك إذا أردت أنا لم يكن مؤلياً لأنه تصريح بمقتضى الشرع قال فإن أطلق ففي تنزيله على تعليق الإيلاء وجهان ولو قال لا أجامعك إلا أن تشائي أو ما لم تشائي وأراد الاستثناء عن اليمين أو تعليقها ففي التهذيب وغيره أنه يكون مؤلياً لأنه حلف وعلق رفع اليمين بالمشيئة فإن شاءت أن يجامعها على الفور ارتفع الإيلاء وإن لم تشأ أو شاءت بعد وقت المشيئة فالإيلاء بحاله وكذا الحكم لو قال لا أجامعك حتى يشاء زيد فإن شاء أن يجامعها قبل مدة الإيلاء أو بعدها ارتفعت اليمين وإن لم يشأ المجامعة حتى مضت مدة الإيلاء سواء شاء أن لا يجامعها أم لم يشأ شيئاً فهل يكون مؤلياً لحصول الإضرار في المدة فيه وجهان سيأتيان إن شاء الله تعالى في نظائرها. وإن مات زيد قبل المشيئة صار مؤلياً ثم إن قلنا في حال حياته إذا مضت المدة بلا مشيئة يجعل مؤلياً فهنا تحسب المدة من وقت اللفظ فإن مات زيد بعد تمامها توجهت المطالبة في الحلال وإن قلنا هناك لا يجعل مؤلياً ضربت المدة من وقت الموت ولو قال لا أجامعك إن شئت أن أجامعك فإنما يصير مؤلياً إذا شاءت أن يجامعها وفي اعتبار الفور ما سبق وإذا أطلق قوله إن شئت حملناه على عدم مشيئته المجامعة كما سبق لأنه السابق إلى الفهم.
ولا يصير بوطئها قاذفاً. قال السرخسي ويلزمه التعزير كما لو قال المسلمون كلهم زناة ولزوم التعزير لا يجعله مؤلياً لأنه يتعلق بنفس اللفظ الركن الثالث المدة فإن حلف على الامتناع أبداً أو أطلق فهو مؤل وإن قيد بزمان فهو قسمان. أحدهما أن يقدر الزمان فإن كان أربعة أشهر فما دونها فليس بمؤل والذي جرى منه يمين أو تعليق كما يجري في سائر الأفعال وإن كان أكثر من أربعة أشهر كان مؤلياً قال الإمام ويكفي في كونه مؤلياً أن يزيد على أربعة أشهر أقل قليل ولا يعتبر أن تكون الزيادة بحيث تتأتى بالمطالبة في مثلها فإذا كانت الزيادة لحظة لطيفة لم تتأت المطالبة لأنها إذا مضت تنحل اليمين ولا مطالبة بعد انحلال اليمين. وفائدة كونه مؤلياً في هذه الصورة أنه يأثم لإيذائها وقطع طمعها في الوطء في المدة المذكورة ولو حلف لا يجامعها أربعة أشهر ثم أعاد اليمين بعد مضي تلك المدة وهكذا مرات فلا يكون مؤلياً قطعاً ولو وصل اليمين فقال والله لا أجامعك أربعة أشهر فإذا مضت فوالله لا أجامعك أربعة أشهر وهكذا مراراً فليس بمؤل على الأصح قال الإمام وهل يأثم الموالي بين هذه الأيمان كما ذكرنا فيما إذا زادت اليمين على أربعة أشهر بلحظة لطيفة يحتمل أن لا يأثم لعدم الإيلاء ويحتمل أن يأثم إثم الإيذاء والإضرار لا إثم المؤلين. قلت الراجح تأثيمه والله أعلم. فرع قال والله لا أجامعك خمسة أشهر فإذا مضت فوالله لا أجامعك سنة فلها المطالبة بعد مضي أربعة أشهر بموجب اليمين الأولى فإن أخرت المطالبة حتى يمضي الشهر الخامس فلا مطالبة بموجب تلك اليمين لانحلالها وإن طالبته في الخامس ففاء إليها خرج عن موجب الإيلاء الأول فإذا مضى الخامس استحقت مدة الإيلاء الثاني وإن طلق سقطت عنه المطالبة في الحال فإن راجعها في الشهر الخامس لم تضرب المدة في الحال لأن الباقي من مدة اليمين الأولى قليل فإذا انقضى الخامس ضربت المدة للإيلاء الثاني. ولو وطئها بعد الرجعة في باقي الشهر انحلت اليمين وتلزمه الكفارة على المذهب وإن قلنا إن المؤلي إذا فاء لا كفارة عليه وإن راجعها بعد الشهر الخامس نظر إن راجع بعد سنة من مضي الخامس فلا إيلاء لانقضاء المدتين وانحلال اليمين وإن راجع قبل تمام السنة فإن بقي أربعة أشهر فأقل فلا إيلاء وإن بقي أكثر عاد الإيلاء وضربت المدة في الحال ولو جدد نكاحها بعد البينونة ففي عود الإيلاء حنث يعود لو راجعها خلاف عود الحنث وتبقى اليمين ما بقي شيء من المدة وإن لم يعد الإيلاء حتى لو راجع وقد بقي من السنة أقل من أربعة أشهر فوطئها في تلك البقية لزمه الكفارة ولو عقد اليمين على مدتين تدخل إحداهما في الأخرى بأن قال والله لا أجامعك خمسة أشهر ثم قال والله لا أجامعك سنة فإذا مضت أربعة أشهر فلها المطالبة فإن فاء انحلت اليمينان وإذا أوجبنا الكفارة فالواجب كفارة أم كفارتان فيه خلاف يجري في كل يمينين يحنث الحالف فيهما بفعل واحد بأن حلف لا يأكل خبزاً وحلف لا يأكل طعام زيد فأكل خبزه وسيأتي بيانه إن شاء الله تعالى وإن طلقها ثم راجعها أو جدد نكاحها فإن بقي من السنة أربعة أشهر أو أقل لم يعد الإيلاء وتبقى اليمين وإن بقي أكثر من أربعة أشهر عاد الإيلاء في الرجعية وفي التجديد خلاف عود الحنث هذا هو الصحيح المعروف في المذهب وفي التتمة أن السنة تحسب بعد انقضاء الأشهر الخمسة فيكون كالصورة السابقة ولو قال إذا مضت خمسة أشهر فوالله لا أجامعك كان مؤلياً بعد مضي الخمسة. القسم الثاني أن يقيد الامتناع عن الوطء بمستقبل لا يتعين وقته فينظر إن كان المعلق به مستحيلاً كقوله حتى تصعدي السماء أو تطيري أو كان أمراً يستبعد في الاعتقادات حصوله في أربعة أشهر وإن كان محتملاً كقوله حتى ينزل عيسى ابن مريم صلى الله عليه وسلم أو حتى يخرج الدجال أو يأجوج ومأجوج أو تطلع الشمس من مغربها أو بأمر يعلم تأخره عن أربعة أشهر كقوله حتى يقدم فلان أو أدخل مكة والمسافة بعيدة لا تقطع في أربعة أشهر فهو مؤل. فلو قال في مسألة القدوم ظننت المسافة قريبة فهل يصدق بيمينه ذكر فيه الإمام احتمالين والأقرب تصديقه وفي شرح مختصر الجويني للموفق بن طاهر أن في التعليق بنزول عيسى ابن مريم صلى الله عليه وسلم وما في معناه لا يقطع بكونه مؤلياً في الحال ولكن ينتظر فإذا مضت أربعة أشهر ولم يوجد المعلق به تبينا أنه كان مؤلياً ومكناها من المطالبة والصحيح المعروف الأول وإن كان المعلق به مما يتحقق وجوده قبل أربعة أشهر كذبول البقل وجفاف الثوب وتمام الشهر أو يظن كمجيء المطر في وقت غلبة الأمطار ومجيء زيد من القرية وعادته المجيء للجمعة أو مجيء القافلة وعادتها غالباً المجيء كل شهر فليس بإيلاء وإنما هو عقد يمين فإن كان المعلق به مما لا يستبعد حصوله في أربعة أشهر ولا يظن كقوله حتى يدخل زيد الدار أو أمرض أو يمرض فلان أو يقدم وهو على مسافة قريبة وقد تقدم وقد لا يحكم بكونه مؤلياً في الحال فإن مضت أربعة أشهر ولم يوجد المعلق به فوجهان أحدهما ثبت الإيلاء وتطالبه لحصول الضرر وتبين طول المدة وأصحهما لا لأنه لم يتحقق قصد المضارة أولاً وأحكام الإيلاء منوطة به لا بمجرد الضرر بالامتناع من الوطء ولهذا لو امتنع بلا يمين لم يكن مؤلياً ولو وطىء قبل وجود المعلق به وجبت الكفارة بلا خلاف ولو وجد المعلق به قبل الوطء ارتفعت اليمين بلا خلاف. فرع قال لا أجامعك حتى أموت أو تموتي أو قال عمري عمرك لحصول اليأس مدة العمر. ولو قال حتى يموت فلان فمؤل على الأصح عند الأكثرين. فرع قال لا أجامعك حتى تفطمي ولدك نقل المزني أن الشافعي رحمه الله قال يكون مؤلياً قال وقال في موضع آخر لا يكون مؤلياً واختاره فأوهم أن في المسألة قولين وبه قال ابن القطان. وقال الجمهور لا خلاف في المسألة ولكن ينظر إن أراد وقت الفطام فإن بقي أكثر من أربعة أشهر إلى تمام الحولين فمؤل وإلا فلا وإن أراد فعل الفطام فإن كان الصبي لا يحتمله إلا بعد أربعة أشهر لصغر أو ضعف بنية فمؤل وإن كان يحتمله لأربعة أشهر فما دونها فهو كالتعليق بدخول الدار ونحوه والنصان محمولان على الحالين. فرع قال لا أجامعك حتى تحبلي فإن كانت صغيرة أو آيسة فهو مؤل فكالتعليق بالقدوم من مسافة قريبة ودخول الدار. فرع إذا علق بالقدوم أو الفطام ولم يحكم بكونه مؤلياً فمات المعلق بقدومه قبل القدوم أو الصبي قبل الفطام فهو كقوله حتى يشاء فلان فمات قبل المشيئة وقد ذكرناه. فرع قال والله لا أجامعك ثم قال أردت شهراً دين ولم يقبل ظاهراً. الركن الرابع المحلوف عليه وهو ترك الجماع فالحلف بالامتناع عن سائر الاستمتاعات ليس بإيلاء والألفاظ المستعملة في الجماع ضربان صريح وكناية فمن الصريح لفظ النيك وقوله لا أغيب في فرجك ذكري أو حشفتي أو لا أدخل أو أولج ذكري في فرجك أو أجامعك بذكري وللبكر لا أفتضك بذكري فلو قال في شيء من هذا أردت غير الجماع لم يدين لأنه لا يحتمل غيره ولفظ الجماع والوطء أيضاً صريحان لكن لو قال أردت بالجماع الاجتماع وبالوطء الوطء بالقدم دين وقيل إنهما كنايتان وهو شاذ مردود. ولو قال للبكر لا أفتضك ولم يقل بذكري فهو صريح فإن قال لم أرد الجماع لم يقبل ظاهراً هل يدين وجهان. الأصح نعم. قال الإمام ولو قال أردت به الضم والالتزام لم يدين على الأصح والمباشرة والمضاجعة والملامسة والمس والإفضاء والمباعلة والافتراش والدخول بها والمضي إليها كنايات على الجديد وصرائح في القديم والغشيان والقربان والاتيان عند الجمهور على القولين. وقيل كنايات قطعاً والإصابة صريح عند الجمهور وقيل على القولين وقوله لا يجمع رأسي ورأسك وساد أو لا يجتمعان تحت سقف كناية قطعاً. وقوله لأبعدن عنك كناية ويشترط فيه نية الجماع والمدة جميعاً ومثله قوله لأسوءنك ولأغيظنك أو لتطولن غيبتي عنك فهو كناية في الجماع والمدة. ولو قال ليطولن تركي لجماعك أو لأسوءنك في الجماع فهو صريح في الجماع كناية في المدة ولو قال لا أغتسل عنك سألناه فإن قال أردت لا أجامعها فمؤل وإن قال أردت الامتناع من الغسل أو أردت أني لا أمكث حتى أنزل واعتقد أن الجماع بلا إنزال لا يوجب الغسل. أو أني أقدم على وطئها وطء غيرها فيكون الغسل ولو قال لا أجامعك في الحيض أو النفاس أو الدبر فليس بمؤل بل هو محسن. ولو قال لا أجامعك إلا في الدبر فمؤل ولو قال لا أجامعك إلا في الحيض أو النفاس قال السرخسي لا يكون مؤلياً لأنه لو جامع فيه حصلت الفتنة وقال البغوي في الفتاوي هو مؤل وكذا لو قال إلا في نهار رمضان أو إلا في المسجد ولو قال لا جامعتك جماع سوء فليس بمؤل كما لو قال لا جامعتك في هذا البيت أو لا جامعتك من القبل ولو قال لا أجامعك إلا جماع سوء فإن أراد لا أجامعها إلا في الدبر أو فيما دون الفرج أو لا أغيب جميع الحشفة فمؤل وإن أراد الجماع الضعيف فليس بمؤل ولو حلف لا يجامع بعضها فكما سيأتي في الظهار إن شاء الله تعالى.
|
